Resumo: A averbação em matrícula imobiliária de empréstimo gratuito de imóvel é hipótese indevida de indeferimento dos cartórios de imóveis em razão da regra atinente ao art. 246 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. A Medida Provisória nº 1.085, de 27 de dezembro de 2021, art. 246, sendo convertida em Lei nº 14.382 de 27 de junho de 2022 e que introduziu referida regra na Lei de Registros Públicos, diz que “Além dos casos expressamente indicados no inciso II do caput do art. 167 desta Lei, serão averbadas na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro ou repercutam nos direitos relativos ao imóvel.” De todo modo, apesar da hipótese de averbação de contrato de comodato em matrícula imobiliária ser uma recente introdução em nosso ordenamento jurídico, há casos em que os tabeliães negam a averbação em matrícula imobiliária de empréstimo gratuito de imóvel justificando ausência de previsão legal no artigo 167 na Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, tema que já foi analisado e rechaçado pela Justiça do Estado de São Paulo.
Palavras-chave: comodato, averbação, matrícula, imóvel, empréstimo, registros públicos.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, em seu artigo 167, inciso II, previa a possibilidade de averbação dos seguintes casos até a publicação da Medida Provisória nº 1.085, de 27 de dezembro de 2021:
das convenções antenupciais e do regime de bens diversos do legal, nos registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer dos cônjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento;
por cancelamento, da extinção dos ônus e direitos reais;
dos contratos de promessa de compra e venda, das cessões e das promessas de cessão a que alude o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, quando o loteamento se tiver formalizado anteriormente à vigência desta Lei;
da mudança de denominação e de numeração dos prédios, da edificação, da reconstrução, da demolição, do desmembramento e do loteamento de imóveis;
da alteração do nome por casamento ou por desquite, ou, ainda, de outras circunstâncias que, de qualquer modo, tenham influência no registro ou nas pessoas nele interessadas;
dos atos pertinentes a unidades autônomas condominiais a que alude a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, quando a incorporação tiver sido formalizada anteriormente à vigência desta Lei;
das cédulas hipotecárias;
da caução e da cessão fiduciária de direitos reais relativos a imóveis;
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do restabelecimento da sociedade conjugal;
das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade impostas a imóveis, bem como da constituição de fideicomisso;
das decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados;
" ex offício ", dos nomes dos logradouros, decretados pelo poder público.
das sentenças de separação judicial, de divórcio e de nulidade ou anulação de casamento, quando nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos a registro;
da re-ratificação do contrato de mútuo com pacto adjeto de hipoteca em favor de entidade integrante do Sistema Financeiro da Habitação, ainda que importando elevação da dívida, desde que mantidas as mesmas partes e que inexista outra hipoteca registrada em favor de terceiros;
do contrato de locação, para os fins de exercício de direito de preferência;
do Termo de Securitização de créditos imobiliários, quando submetidos a regime fiduciário;
da notificação para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios de imóvel urbano;
da extinção da concessão de uso especial para fins de moradia;
da extinção do direito de superfície do imóvel urbano;
da cessão do crédito com garantia real sobre imóvel, ressalvado o disposto no item 35 deste inciso;
da reserva legal;
da servidão ambiental;
do destaque de imóvel de gleba pública originária;
auto de demarcação urbanística;
da extinção da legitimação de posse;
da extinção da concessão de uso especial para fins de moradia;
da extinção da concessão de direito real de uso;
da sub-rogação de dívida, da respectiva garantia fiduciária ou hipotecária e da alteração das condições contratuais, em nome do credor que venha a assumir essa condição nos termos do art. 31 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, ou do art. 347 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), realizada em ato único, a requerimento do interessado, instruído com documento comprobatório firmado pelo credor original e pelo mutuário, ressalvado o disposto no item 35 deste inciso;
da certidão de liberação de condições resolutivas dos títulos de domínio resolúvel emitidos pelos órgãos fundiários federais na Amazônia Legal;
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do termo de quitação de contrato de compromisso de compra e venda registrado e do termo de quitação dos instrumentos públicos ou privados oriundos da implantação de empreendimentos ou de processo de regularização fundiária, firmado pelo empreendedor proprietário de imóvel ou pelo promotor do empreendimento ou da regularização fundiária objeto de loteamento, desmembramento, condomínio de qualquer modalidade ou de regularização fundiária, exclusivamente para fins de exoneração da sua responsabilidade sobre tributos municipais incidentes sobre o imóvel perante o Município, não implicando transferência de domínio ao compromissário comprador ou ao beneficiário da regularização;
da existência dos penhores previstos no art. 178 desta Lei, de ofício, sem conteúdo financeiro, por ocasião do registro no livro auxiliar em relação a imóveis de titularidade do devedor pignoratício ou a imóveis objeto de contratos registrados no Livro nº 2 - Registro Geral;
da cessão de crédito ou da sub-rogação de dívida decorrentes de transferência do financiamento com garantia real sobre imóvel, nos termos do Capítulo II-A da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997;
do processo de tombamento de bens imóveis e de seu eventual cancelamento, sem conteúdo financeiro;
da extensão da garantia real à nova operação de crédito, nas hipóteses autorizadas por lei.
Conforme jurisprudência dominante, o rol previsto no artigo 167 da Lei de Registro Públicos era caracterizado pela sua taxatividade, sem qualquer possibilidade de averbação na matrícula imobiliária, de outros títulos e/ou direitos previstos no ordenamento brasileiro:
“REGISTRO DE IMÓVEIS. As hipóteses de registro são previstas, de modo taxativo, nos diversos itens do inciso I do artigo 167 da LRP, constituindo numerus clausus. O mesmo não ocorre nos casos de averbação, nos quais as hipóteses descritas no inciso II do mesmo artigo 167 são meramente exemplificativas, constituindo numerus apertus. Dúvida procedente. Negado provimento ao recurso.”
As Normas de Serviço vedavam expressamente o registro do comodato (item 76.3, Cap. XX, com destaque nosso):
“O protesto contra alienação de bens, o arrendamento e o comodato são atos insuscetíveis de registro, admitindo-se a averbação do protesto contra alienação de bens diante de determinação judicial expressa do juiz do processo, consubstanciada em Mandado dirigido ao Oficial do Registro de Imóveis"
“Registro de Imóveis Contrato de comodato Acesso ao fólio real recusado Desqualificação registrária mantida Recurso não provido"(CGJ Proc. n. 2012/00078021 Des. José Renato Nalini j.02.07.2012)”
Entretanto, com a publicação da Medida Provisória nº 1.085, de 27 de dezembro de 2021, referido rol passou a ser caracterizado como exemplificativo, conforme regra atinente ao artigo 246, que assim descreve: “Além dos casos expressamente indicados no inciso II do caput do art. 167, serão averbadas na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro ou repercutam nos direitos relativos ao imóvel.”
Em outras palavras, o contrato de comodato, por ser instrumento hábil a transferir alguns direitos do comodante ao comodatário, sendo caracterizado como um contrato real, constituindo-se em outros termos, com a tradição da coisa para o comodatário exercer alguns direitos da propriedade, tais como usar e gozar da coisa, enquadra-se no referido artigo 167, tendo em vista a ocorrência de repercussão nos direitos relativos ao imóvel. Sendo assim, resta ilegal o indeferimento do tabelião do cartório de imóveis em negar a averbação de contrato de comodato em razão da recente previsão legal.
DA POSSIBILIDADE DE AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA IMOBILIÁRIA DE CONTRATO PARTICULAR DE COMODATO
A averbação em matrícula de imóvel de instrumento particular de comodato, refere-se a atos relativos à mutação objetiva ou subjetiva da matrícula, tal como a mudança da posse, onde o comodatário ficará com a posse direta, podendo defendê-la de quem quer que seja como se fosse seu o imóvel, e o comodante ficará com a posse indireta do bem.
A criação do contrato de comodato na seara jurídica, cria uma séria de obrigações e direitos entre o comodante e o comodatário, sendo por exemplo, o direito que o comodatário terá perante o imóvel com o exercício da posse direta, onde poderá exercer de forma erga omnes e oponível contra todos.
O comodato é contrato real, constituindo em outros termos, com a tradição da coisa para o comodatário exercer alguns direitos da propriedade, tais como usar e gozar da coisa. Daí, surgindo a alteração dos direitos sobre o imóvel, ainda que temporário, para alguns exercícios do direito à propriedade, conforme previsão do artigo 1.228, do Código Civil: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”
Ao realizar o contrato de comodato, o proprietário abre mão temporária de usar e gozar da coisa para si, transferindo esse direito ao comodatário.
Nesse sentido, a tese aceita no direito brasileiro, de Rudolf Von Ihering, atribui que o possuidor é aquele que defende a propriedade como se proprietário fosse sua, sendo oponível contra todos.
Observa-se que a teoria objetiva foi a adotado pelo Código Civil de 2002, no artigo 1.196: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Assim, se manifesta Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 55):
“Malgrado o prestígio de Savigny e a adoção de sua teoria nos códigos de diversos países, a teoria objetiva de Ihering revela a mais adequada e satisfatória, tendo, por essa razão, sido perfilhada pelo Código Civil de 1916, no art. 485, e pelo de 2002, como se depreende da definição de possuidor constante do art. 1.196, que assim considera aquele que se comporta como proprietário, exercendo algum dos poderes que lhe são inerentes.”
Enquanto a propriedade é o poder de direito sobre a coisa, a posse é o poder de fato, ou seja, é a exteriorização de um direito real, importando, para a sua caracterização, a utilização econômica da coisa, ainda que exercida in nomine alieno. O legislador pátrio consagrou a segunda teoria de Ihering em nossa lei civil (art. 485 do Código Civil Antigo) em detrimento da teoria de Savigny (art. 493, I, 1ª parte do Código Civil Antigo) (in Procedimentos Especiais, 8ª Edição, Editora Malheiros, pág. 112/113).
No caso de contrato de comodato, pode ser entendido como posse direita o uso de alguns direitos inerentes do proprietário, conforme Doutrina sobre posse:
“posse direta é aquela que tem o não proprietário a quem cabe o exercício de uma das faculdades do domínio, por força de obrigação, ou de direito”. Já a posse indireta, é “a que o proprietário conserva quando se demite, temporariamente, de um dos direitos elementares do domínio, cedido a outrem seu exercício” (GOMES, 2010, p. 56 e 57).
O artigo 582 do Código Civil, é cristalino nos direitos do comodatário sobre o bem em comodato, atribuindo sua obrigação na conservação do bem como se a coisa fosse sua, vejamos:
“O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”
Tendo em vista o preenchimento desses requisitos, ainda que temporário e precário, nítido está a subsunção do fato a norma, tal como previsto pelo recente art. 246 da Lei de Registros Públicos, tendo em vista que o comodatário terá direito de uso sobre o imóvel em razão de contrato de comodato, fazendo sentido o uso da prerrogativa em lei para averbar na matrícula referido contrato de comodato, vejamos:
“Art. 246. Além dos casos expressamente indicados no inciso II do caput do art. 167 desta Lei, serão averbadas na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro ou repercutam nos direitos relativos ao imóvel.”
O artigo 246, inserido na Lei de Registros Públicos, é novo em nosso ordenamento jurídico, podendo causar interpretações diversas por parte dos tabeliães, entretanto, a ordem contida no comando legal é objetiva, sendo conferido direito ao interessado o uso da faculdade em averbar na matrícula imobiliária qualquer instrumento particular de comodato, já que tal direito foi contemplado pela Medida Provisória nº 1.085, de 27 de dezembro de 2021, sendo convertida em Lei nº 14.382 de 27 de junho de 2022.
Jurisprudência sobre o entendimento pacífico de posse direta exercida pelo comodatário:
“[...] No contrato de comodato, falecendo o comodante, a posse indireta do bem transmite-se aos seus herdeiros, permanecendo a posse direta exercida pelo comodatário. [...]
(STJ - AREsp: 1897221 MG 2021/0145811-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 05/11/2021).
Em recente decisão proferida pela 1ª Vara de Registros Públicos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ficou entendido a possibilidade de registro de comodato em matrícula imobiliária, em razão “do advento da Lei nº 14.382/2022, que conferiu nova redação ao artigo 246, caput, da Lei de Registros Públicos, os casos passíveis de averbação foram flexibilizados, possibilitando-se tal ato registral não apenas para ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro, como vinha sendo observado anteriormente, mas também para aquelas que repercutam de alguma forma sobre os direitos pertinentes ao imóvel”.
Continua:
“A matéria, portanto, merece ser revisitada, notadamente porque o dispositivo em questão, em sua atual redação, confere maior concretude ao princípio da concentração, pelo qual todos os fatos, atos ou situações jurídicas devem ser tornados públicos na matrícula do imóvel a fim de que possam ser oponíveis a terceiros (artigo 54, §1º, da Lei n.13.097/15):
"Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no registro de imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel, ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei nº11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel"
Note-se que o contrato de comodato em análise traz disposições relativas ao uso e ao gozo do bem (fls. 07/08), as quais, por implicarem limitação ao domínio e transferirem à comodatária obrigações e responsabilidades inerentes ao imóvel, repercutem em sua esfera jurídica e podem alcançar terceiros (artigos 582/584 do CC e artigo 34 do CTN). Assim, não há qualquer empecilho para se concluir como possível, atualmente, a averbação do contrato de comodato no fólio real.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de providências formulado pelo Oficial do 3º Registro de Imóveis da Capital para afastar o óbice e, em consequência, determinar a averbação do instrumento particular de comodato na matrículan.94.059 daquela serventia. Regularize a serventia judicial o cadastro do feito (pedido de providências), remetendo-se cópia desta decisão, a qual serve como ofício, à E. CGJ para análise de eventual necessidade de revisão das Normas de Serviço.”
(Processo Digital nº: 1078412-50.2022.8.26.0100; TJSP; São Paulo, 02 de setembro de 2022; Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad_Juíza de Direito; DJe de 06.09.2022 – SP).
Sendo assim, o rol do inciso I do art. 167, o que antes era entendido como taxativo, teve implicitamente sua taxatividade revogada, já que agora o inciso II do mesmo artigo, em razão da criação de rol exemplificativo dado pelo art. 246, também se tornou exemplificativo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todo o exposto, a averbação em matrícula imobiliária de empréstimo gratuito tornou-se possível diante da nova previsão legal contida na Medida Provisória nº 1.085, de 27 de dezembro de 2021, no art. 246, sendo convertida em Lei nº 14.382 de 27 de junho de 2022.
Não cabe mais guarida aos tabeliães o indeferimento da averbação em matrícula imobiliária de contratos de comodato, em razão da nova regra que tornou o rol artigo 167, inciso II, da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, exemplificativo.
Portanto, alinhado ao novo comando previsto no artigo 246, que prevê que: “além dos casos expressamente indicados no inciso II do caput do art. 167 desta Lei, serão averbadas na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro ou repercutam nos direitos relativos ao imóvel”, o judiciário paulista enfrentou tal demanda e determinou em caso pontual a averbação em matrícula imobiliária de contrato de comodato de imóvel, com pedido de providências à E. CGJ para análise de eventual necessidade de revisão das Normas de Serviço em relação ao tema julgado no processo judicial nº 1078412-50.2022.8.26.0100.
REFERÊNCIAS
GOMES, O. Direitos Reais. 20ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010.
Processo Digital nº: 1078412-50.2022.8.26.0100; TJSP; São Paulo, 02 de setembro de 2022; Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad_Juíza de Direito; DJe de 06.09.2022 – SP;
STEINBERG, José Fernando. Agravo de instrumento no atual CPC (art. 1.015) e a taxatividade mitigada estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5806, 25 mai. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/70093/agravo-de-instrumento-no-atual-cpc-art-1-015-e-a-taxatividade-mitigada-estabelecida-pelo-superior-tribunal-de-justica>. Acesso em: 20 jan. 2024.
https://www.migalhas.com.br/depeso/277565/a-posse-no-direito-brasileiro;
https://www.passeidireto.com/arquivo/10885104/resumo-direito-civil-posse;
https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/43266/breve-estudo-sobre-a-posse-e-a-teoria-objetiva-de-rudolf-von-ihering-versus-teoria-subjetiva-de-friedrich-carl-von-savigny.
