3. A Empresa Pública Federal
Nesse item, são realizados comentários sobre o conceito legal de Empresa Pública Federal, bem como, sobre a distinção entre os conceitos de Receita Pública e Receita Privada para a melhor compreensão da natureza jurídica dos honorários advocatícios de sucumbência percebidos por Advogados de Estatais quando estas Empresas são classificadas como dependentes. Além disso, são feitas ponderações sobre a aplicabilidade ou não da regra do Teto Constitucional Remuneratório.
3.1. Conceito de Empresa Pública Federal Dependente
Com fundamento no art. 163, caput, inciso I, da Constituição Federal, o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar (LC) nº 101, de 04/05/2000 65, que, dentre outros escopos, prevê instrumentos normativos de Finanças Públicas voltadas para a Responsabilidade na Gestão Fiscal, conferindo densidade normativa aos Princípios Constitucionais da Eficiência, Moralidade e Transparência Pública.
Destaque-se, ademais, que nos termos do art. 2º, III, da LC nº 101/2000, a Empresa Pública Federal dependente é aquela que recebe “do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária”. Destaca-se, por derradeiro, que o Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 937/2019 (Processo TC 007.142/2018-8) 66, seguindo a proposta do relator, Ministro Vital do Rêgo, firmou o entendimento de que o art. 2º, inciso III, da LC nº 101/2000, não comporta interpretação extensiva:
(...)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator em:
(...)
9.2. firmar entendimento no sentido de que, para fins de aplicação de regras de finanças públicas, a conceituação de empresa estatal federal dependente é aquela tratada no art. 2º, inciso III, da LRF, cuja dependência resta caracterizada pela utilização de aportes de recursos da União para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, desde que, neste último caso, os recursos não sejam provenientes do aumento da participação acionária da União na respectiva estatal; (grifo nosso)
(...)
Nesse sentido, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista criadas por Lei e classificadas como Empresa Estatal Dependente, nos termos do art. 2º, III, da LC nº 101/2000 e Portaria da Secretaria do Tesouro Nacional (STN), consubstancia-se, portanto, num vínculo estritamente financeiro com a União Federal, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno e a Empresa Estatal Dependente, Pessoa Jurídica de natureza de Direito Privado (art. 173, §1º, II, da CF)67, e esta última, vinculando ao Ministério Supervisor68, que receba do ente controlador, Recursos Financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital.
3.2. Distinção entre Receita Pública e Privada
Assim, faz-se necessário apresentar as distinções entre o conceito de Receita Pública e Receita Privada para a melhor compreensão da natureza jurídica dos honorários advocatícios de sucumbência percebidos por Advogados de Estatais quando essas são classificadas como Estatais Dependentes.
Receitas Públicas são as entradas financeiras que passam a integrar definitivamente o patrimônio do Estado. Como exemplo, citam-se as originadas dos tributos, das penalidades financeiras e da renda do próprio patrimônio do Estado quando realiza exploração de atividade econômica. Ou seja, para não ser um mero ingresso financeiro, o recurso deverá passar a integrar o Patrimônio Público de forma definitiva.
Receitas Privadas, são as receitas da iniciativa privada, que tem origem real de um bem vendido ou decorrente de um serviço prestado faturados sob a forma de preços públicos ou tarifas, sem nenhuma imposição - paga quem deseja o serviço ou o bem.
Importante, então, diferenciar a Receita Pública proveniente do particular, daquela proveniente do próprio Patrimônio do Estado. Esta decorre da própria exploração de atividade econômica pelo Estado (receita pública originária por exemplo, contratos, herança vacante, doações, etc.). Aquela, por sua vez é decorrente da tributação e aplicação de multas (receita pública derivada, por exemplo, a apreensão de bens, impostos, etc.). Conforme a publicação da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP) acerca das Receitas Públicas e Despesas Públicas, decorrente do curso “Introdução ao Orçamento Público”69, sabe-se que:
(...)
As Receitas Públicas são o montante total em recursos recolhidos pelo Tesouro Nacional e que serão incorporados ao Patrimônio do Estado. Essas receitas servem para custear as Despesas Públicas e as necessidades de investimentos públicos.
(...)
Ressalte-se, assim, que a Receita Pública Derivada, isto é, aquela proveniente do particular, não se confunde com Receita Privada, que é aquela própria do particular. A esse respeito, verifica-se que, ao analisar o tema sobre Receita Pública e os honorários advocatícios sucumbenciais envolvendo Empresas Estatais Dependentes, a Advocacia Geral da União (AGU) e o então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPOG), por intermédio do Parecer nº 00424/2017/MGE/CONJURMP/CGU/AGU 70, em resposta à consulta da Empresa Estatal, Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba (CODEVASF), Empresa Pública Dependente, concluiu:
(...)
15. Sendo assim, para fins de finanças públicas, as verbas honoráriasnão podem ser enquadradas nem como receita pública nem como despesa pública, na medida em quea natureza privada da parcela advém desde a origem.
16. É por isso que não se justifica a atuação da SEST no caso, mesmo diante do fato de que a CODEVASF é empresa dependente de recursos do Tesouro para custeio em geral e de pessoal. As verbas honorárias a serem eventualmente repartidas entre os advogados empregados da estatal não são de origem pública.
17. Os honorários são pagos pela parte sucumbente no processo judicial. A verba, portanto, não constitui nem decorrência do poder de império do Estado (receita derivada) nem decorrência da exploração, pelo Estado, de seu próprio patrimônio (receita originária). Os honorários advocatícios são verbas privadas e pertencem aos advogados, ainda que empregados, nos termos dos art. 21. e 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº. 8.906, de 04 de julho de 1994).
18. O novo Código de Processo Civil veio suprir antiga lacuna na legislação no que concerne aos advogados públicos, assegurando o percebimento de honorários advocatícios, conforme disposto no art. 85, § 19. No entanto, considerando as peculiaridades do pagamento de honorários advocatícios para advogados públicos, bem como a necessidade de se respeitar o pacto federativo, o novo Código restringiu a eficácia do dispositivo, afirmando que o percebimento dos honorários depende de regulamentação legal.
19. A necessidade de regulamentação legal não se aplica aos advogados da CODEVASF, dada a natureza jurídica privada da entidade. A empresa estatal, ainda que receba recursos do Tesouro Nacional para custeio, é pessoa jurídica de direito privado e, nesse sentido, está sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, nos termos do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal.
20. Dessa maneira, não há respaldo para atuação deste Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão no âmbito da empresa estatal, a fim de regular a distribuição de honorários advocatícios entre seus advogados empregados, pois: I) trata-se de ato de gestão, não podendo ser considerado questão de governança corporativa; II) trata-se de verba de caráter privado, não constituindo nem receita nem despesa pública; III) os advogados empregados da CODEVASF não estão sujeitos à necessidade de regulamentação legal para distribuição de honorários de sucumbência; IV) a entidade possui autonomia gerencial para dispor sobre o assunto. (Grifo nosso).
(...)
Percebe-se, então, que a natureza jurídica dos honorários advocatícios sucumbenciais não se confunde com a Receita Pública. Pela conclusão da AGU, depreende-se que os honorários advocatícios sucumbenciais não são considerados Receita Pública, ainda que no cenário de uma Empresa Estatal Dependente, visto que a sua natureza é privada.Portanto, não servem para integrar o Patrimônio Público do Estado e custear Despesas Públicas, pertencendo, pois, ao Advogado empregado da Estatal.
3.3. Teto Constitucional
Com a devida compreensão de que os honorários advocatícios devem ser destinados ao Advogado, seja ele Público, seja ele Privado, por força do novo CPC de 2015 e que tal verba tem natureza privada, conforme explicado anteriormente é preciso fazer ponderações sobre as situações em que deve ser aplicada ou não a regra do Teto Constitucional Remuneratório, prevista no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional (EC) nº 41/2003, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidas cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (grifo nosso)
(...)
A Empresa Pública quando classificada como Empresa Estatal Dependente, submete-se à regra do Teto Constitucional Remuneratório, conforme dispõe o art. 37, §9º da Constituição Federal, a saber:
(...)
Art. 37. (...)
§ 9ºO disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Grifo nosso)
(...)
Sobre a referida submissão ao Teto Constitucional Remuneratório pelas Empresas Públicas Dependentes, o STF possui jurisprudência pacificada:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI, DA CONSTITUIÇÃO (REDAÇÃO ANTERIOR À EC 19/98) E ART. 37, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO. LIMITAÇÃO. RECEBIMENTO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS POR EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – É firme o entendimento desta Corte de que o art. 37, XI, da Constituição Federal, com a redação anterior à EC 19/98, já fixava limite remuneratório também para os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista. II – O art. 37, § 9º, da CF submeteu os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista ao teto remuneratório da Administração Pública, limitando expressamente esta aplicação aos casos em que tais empresas recebam recursos da Fazenda Pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. III - A análise do não recebimento, por parte de sociedade de economia mista, de verbas públicas para custeio e despesas com pessoal encontra óbice no enunciado da Súmula 279 desta Corte. II - Agravo regimental improvido.
(RE 572143 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO; AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Julgamento: 01/02/2011; Órgão Julgador: Primeira Turma; Publicação: DJe-038 DIVULG 24-02-2011 PUBLIC 25-02-2011). (Grifo nosso)
Destarte, quando se fala em remuneração, não pairam dúvidas sobre a obrigação de aplicação do teto constitucional remuneratório por parte das empresas públicas enquanto na condição de dependentes. Avançando, se faz necessário então esclarecer se haveria ou não submissão ao teto remuneratório constitucional, por parte dos advogados empregados de estatais dependentes, na eventualidade do recebimento de honorários advocatícios sucumbenciais em êxitos judiciais. Ao aprofundar o tema, verifica-se que, na ADI nº 6053, além de ter pacificado a constitucionalidade de percepção de honorários de sucumbência por advogados públicos, o STF acabou por estabelecer, também, que a somatória dos subsídios e eventuais honorários de sucumbência mensais, dessa classe de advogados, não poderá exceder ao teto remuneratório. Veja-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERDEPENDÊNCIA E COMPLEMENTARIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PREVISTAS NOS ARTIGOS 37, CAPUT, XI, E 39, §§ 4º E 8º, E DAS PREVISÕES ESTABELECIDAS NO TÍTULO IV, CAPÍTULO IV, SEÇÕES II E IV, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE VERBA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR ADVOGADOS PÚBLICOS CUMULADA COM SUBSÍDIO. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL DO FUNCIONALISMO PÚBLICO. 1. A natureza constitucional dos serviços prestados pelos advogados públicos possibilita o recebimento da verba de honorários sucumbenciais, nos termos da lei. A CORTE, recentemente, assentou que “o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio” (ADI 4941, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020). 2. Nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal. 3. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (Grifo nosso)
Ao proceder com a análise do inteiro teor do julgado mencionado acima (ADI nº 6053), verifica-se que os Ministros invocaram preceitos atinentes ao fato de que, no caso dos Advogados Públicos, os honorários de sucumbência são percebidos como parcela remuneratória salarial, estando, consequentemente, sujeita ao limitador previsto constitucionalmente, tendo em vista as imposições decorrentes do regime jurídico de Direito Público a que se submetem. Veja-se:
(...)
A Lei 8.906/1994, que regulamenta o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, e a Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil), bem como a legislação local ora impugnada, atribuem os honorários advocatícios nos processos judiciais que envolvam a Fazenda Pública aos advogados públicos, sendo inegável o caráter salarial retributivo dessas parcelas, recebíveis por serviços prestados de maneira eficiente no exercício da função pública.
Assim, em relação à observância do teto remuneratório constitucional, previsto no artigo 37, XI, da Constituição Federal, pouco importa a discussão sobre a natureza jurídica da verba honorária sucumbencial, detalhada pela Advocacia-Geral da União (doc. 96), mas sim o fato de serem percebidas pelos advogados públicos como parcela remuneratória salarial e, consequentemente, estarem sujeitas ao limitador previsto constitucionalmente.
A possibilidade de percepção de honorários sucumbenciais por parte dos advogados públicos, portanto, não se desvencilha por completo das imposições decorrentes do regime jurídico de direito público a que se submetem esses agentes públicos, pois são valores percebidos por agentes públicos em função mesmo do exercício de cargo estritamente público.
Por essa razão, nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal.
Não é por outra razão, a propósito, que, no âmbito federal, o art.102-A da Lei 13.898/2019 (Lei de Diretrizes Orçamentárias da União para 2020), acrescido pela Lei 13.957/2019, introduziu no ordenamento infraconstitucional regra segundo a qual “para fins de incidência do limite de que trata o inciso XI do art. 37. da Constituição, serão considerados os pagamentos efetuados a título de honorários advocatícios de sucumbência”. (Grifo nosso).
(...)
De outro giro, infere-se que tal conclusão não se estende aos Advogados Empregados de Estatais Dependentes, pois, não compõe parcela da remuneração paga pelo seu ente empregador, no caso em estudo. Não é por demais lembrar que, naquilo que se conhece como fenômeno da descentralização administrativa, a Empresa Pública é uma entidade integrante da Administração Pública Indireta, de natureza de Direito Privado. Portanto, seus empregados submetidos ao regime jurídico próprio das Empresas Privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, conforme determina o art. 173, §1º, II, da Constituição Federal. Logo, o regime jurídico das Empresas Públicas é o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
