Ah! Tempos de liberdade a nossa. Bolsonaro reuniu, no dia 25/02/2024, na Avenida Paulista, em São Paulo, os seus correligionários. Maravilhoso. Explico!
Se fosse nos Anos de Chumbo (1964 a 1985), os cassetetes estalariam nas costas dos manifestantes, ou não teriam nenhuma manifestação. A simples possibilidade de investigado de se manifestar, ou impedimento, ou, provavelmente, intolerância religiosa para uma cela no “Departamento de Ordem Política e Social (DOPS), polícia política, responsável por sequestros, torturas, mortes e desaparecimentos durante a ditadura brasileira”.1
Graças à redemocratização2, Bolsonaro e seus correligionários puderam se manifestar.
O ex-mandatário da República Federativa do Brasil, dentre muito de suas falas aos correligionários, presentes ou virtualmente, defendeu que os presos fossem anistiados.
Muito se debate sobre prisões e condenações de alguns correligionários de Bolsonaro, também intitulados de “bolsonaristas”. Antes de prosseguir, importante informação sobre a persecução do Estado e o princípio da inocência.
PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
É o poder de punir do Estado. É a persecução do Estado.
São os princípios infraconstitucionais:
1) Obrigatoriedade da ação e da investigação
Tanto a ação, pelo Ministério Público, quanto a investigação, pela polícia judiciária, são promovidos por órgãos públicos. Devem, delegado e promotor, não somente aplicar as leis, mas dizer os "motivos".
2) Indisponibilidade da ação e da investigação
Não podem, MP e polícia, arquivar. Podem, sim, fazer relatório para dizerem que não há crime no fato. O promotor pode pedir absolvição, sempre de forma motivada. Juiz pode fazer o controle de legalidade. Do arquivamento do inquérito (art. 28, do CPP)
3) Princípio da Intransigência da ação e da investigação
Teoria monista. A vinculação de agentes por único fato. Ou seja, não se pode vincular pessoas além dos limites dos fatos. Quem não cometeu crime, não pode sofrer ação ou investigação. Diferentemente do CPP, o CPC é possível transferir obrigação para outras pessoas, como na obrigação pecuniária. O credor, p.ex., pode ter os créditos devidos sob o valor da herança.
4) Princípio da Oportunidade da Ação Penal Privada
A vitima de crime pode promover ação e até desistir no decorrer da ação. No caso de ação promovida pelo MP, não há possibilidade de desistência pelo próprio órgão, muito menos investigação — delegacia de polícia.
5) Princípio da indivisibilidade da Ação Penal Privada
É o concurso de agentes em crime de dano. Por exemplo. Dois condutores de automotor.
Colisão entre os automotores. Quem colidiu é agredido, fisicamente, por dois homens. A vítima, por ironia do destino, tem ciência de que um dos agressores é namorado de sua irmã. Para não acionar o namorado na Justiça, a vítima resolve não acionar, a pedido de sua irmã, um dos agressores. A vítima não pode escolher mover ação somente contra um dos agressores.
No caso em tela, o MP atuará na ação como fiscalizador (custos legis), ainda que não faça parte do processo.
6) Inércia do juiz
O juiz não pode: deflagrar a pretensão punitiva; não pode agir de ofício; ser parcial, ou seja, decidir de forma subjetiva por convicção ideológica etc. Pode o juiz impulsionar a ação, tão somente quando a ação já estiver iniciada.
7) Verdade Real
Os fatos obtidos durante o processo penal, para a sua apuração, devem ser investigados sem quaisquer restrições, limitações, sempre em respeito às garantias fundamentais. A liberdade é princípio basilar na CRFB de 1988. O juiz depende de fatos devidamente comprovados para que possa aplicar o Direito Penal adequadamente, isto é, em respeito ao Estado de Direito.
A verdade real não e baseia na presunção de culpa.
8) Duplo Grau de Jurisdição
Qualquer cidadão pode se defender e recorrer para obtenção de respostas. Ou seja, a a reanálise de seu processo em instância superior. Não há "processo novo", mas se aproveita da relação processual subjacente.
Imagine que o cidadão condenado, em primeira instância, não tenha o direito de pedir análise da condenação em instância superior (segundo grau). Do site Innocence Project:
Antonio Claudio Barbosa de Castro foi inocentado no dia 29 de julho de 2019, depois de cumprir 5 anos de prisão. Ele foi acusado de ser o “maníaco da moto”, um homem que estuprava mulheres nas ruas de Fortaleza. Em parceria com a Defensoria Pública do Ceará, foram produzidas provas que demonstraram ser impossível que ele fosse o estuprador em série: um vídeo na época do ataque mostra um homem alto, com aproximadamente 1.85m de altura, dirigindo uma moto vermelha, enquanto Antonio mede apenas 1.58m, cerca de vinte centímetros a menos do que o homem registrado no vídeo.
Atercino Ferreira de Lima Filho foi o primeiro caso de erro judiciário que o Innocence Project Brasil conseguiu reverter. Ele foi condenado a 27 anos de prisão pela acusação de ter abusado sexualmente de seus dois filhos, quando eram crianças. No dia 1o de março de 2018, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu, por unanimidade, a inocência de Atercino. Ele ficou 11 meses preso por um crime que não cometeu.
Quantos aos princípios constitucionais do processo:
1. Devido processo legal;
2. Juiz natural;
3. Vedação aos tribunais de exceção;
4. Ampla defesa;
5. Contraditório;
6. Igualdade processual;
7. Motivação das decisões judiciais;
8. Publicidade dos atos processuais;
9. Presunção de inocência;
10. Inadmissibilidade de provas ilícitas;
11. Legalidade das prisões processuais;
12. Princípio da motivação das decisões judiciais.
Os princípios acima servem para limitar a atividade persecutória do Estado.
No item "1", é interessante observar um pouco da História. O DUE PROCESS OF LAW (devido processo legal) tem origem no Capítulo 39 da Carta Magna (1215) do Rei João. A persecução do Estado deve estar prevista em lei e os ritos servem para apurar os fatos do crime. O devido processo legal é um postulado normativo e o Estado na persecução, deve estar adstrito ao rito da lei. Em poucas palavras, o devido processo legal garante que o Estado não aja arbitrariamente nas liberdades individuais. Basta dizer, os limites da ação do Estado (art. 5o, II, da CRFB de 1988) se encontram na própria CRFB de 1988 — art. 5º, III, X, XI, XII, XV, XXII, XXXVI, XLIX; alguns exemplos).
No item "2", qualquer cidadão tem o direito de saber qual juiz vai julgar, qual promotor que acusa. É o chamado autoridade competente ((art. 5o, XXXVII e LIII).
Assim como juiz natural garante ser julgado por autoridade competente, e a autoridade deve se ater, sempre, aos princípios constitucionais, não é permitido criação de Tribunais ex post factum, ou seja, não se pode criar Tribunal para julgar exclusivamente um crime.
Temos o exemplo do Tribunal de Nuremberg, mas não irei, aqui, tecer considerações. No entanto, é um marco do pós-positivismo.
A ampla defesa garante que o próprio acusado se defenda, a autodefesa, e tenha a defesa técnica, por intermédio de advogado. O próprio acusado não é obrigado a apresentar provas contra si mesmo, como recusar de falar, permitir coleta de seu material genético.
Na Lava Jato (Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019), p. ex., é possível o acusado abrir mão do direito de silêncio. Das informação, a possibilidade de não persecução penal. A defesa técnica é indispensável e obrigatória; é a defesa feita por advogado.
Contraditório. O contraditório permite o debate entre as partes, que as partes possam saber sobre o processo para, então, agirem adequadamente conforme os seus próprios interesses.
A igualdade processual [princípio da paridade das armas]. O juiz garante isonomia entre as partes. A CRFB de 1988 é pró-cidadão, isto é, reconhece que a parte mais fraca é o próprio cidadão frente ao aparelhamento jurídico do Estado. Por isso, o juiz tem que ter mente que a dignidade humana é valor supremo de cada cidadão e que o Estado não pode agir de forma inquisitória, como era na Idade Média. Não quer dizer que o Estado, no processo, não age de forma inquisitória, contudo, pela CRFB de 1988, a dignidade tem valor substancial.
No Princípio da motivação das decisões judiciais, as decisões proferidas pelo juiz devem ser justificadas, fundamentadas. Não basta somente aplicar a lei, isto é, a decisão do juiz é condizente com a lei [juspositivismo], como determina a lei. Como exemplo, na Idade Média, as bruxas eram queimadas vivas. O juiz fazia uma pergunta, se a mulher era bruxa.
Depois, o acusador era perguntado pelo juiz se a mulher era bruxa, a resposta daquele era "SIM!". A "prova" era colocar a mulher na fogueira. Se ela queimasse, a comprovação de que era "bruxa"; se não queimasse, a "comprovação" de que Deus a livrou. Não podemos esquecer que os nazistas alegaram, em suas defesas, restrito cumprimento de suas leis.
Outro exemplo. Da CRFB de 1988:
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição:
§ 3º Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
(...)
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. (grifo do autor)
Uma programação que apresente família LGBTQIAPN+ (Lésbicas, Gays, Bi, Trans, Queer/Questionando, Intersexo, Assexuais/Arromânticas/Agênero, Pan/Pôli, Não-binárias e mais). Será que juiz pode dar uma liminar proibindo a programação de ser veiculada? A motivação do juiz não é obediência aos princípios sagrados da família cristã brasileira, mas à CRFB de 1988: 1) Dignidade humana (Art. 1º, III, da CRFB de 1988); 2) Objetivos da República Federativa do Brasil (Art. 3º, de CRFB de 1988). Além disso, a aplicação literal da redação do art. 221, IV, da CRFB de 1988 é puro positivismo. O pós-positivismo é concretude, a defesa, a materialidade da dignidade humana. "Família", então, não é somente heterossexual e monogâmica. Ainda se considera que a decisão do juiz deve ser com base na lei, a CRFB DE 1988 principalmente, e na doutrina, nas jurisprudências, nos costumes — estes não tão sopesados. Da motivação do juiz, o cidadão pode compreender a intenção na sentença. Também pode, o cidadão acusado, recorrer da sentença condenatória.
A inadmissibilidade de provas ilícitas. As provas no processo não podem violar a lei [Estado de Direito]. Por exemplo, obter provas mediante tortura é "prova ilegal" [art. 5º,III, da CRFB de 1988].
O imbróglio em torno da norma do art. 316, do CPP:
“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.” (NR)
Abaixo, a transcrição elucidativa:
Vislumbra-se, todavia, uma contradição insuperável na própria Lei n. 13.964/19, decorrente do fato de o legislador não ter implementado uma fase procedimental intermediária entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Há, de fato, um obstáculo intransponível à sistemática da exclusão física da investigação preliminar dos autos do processo judicial em pelo menos 3 (três) situações diversas: a) absolvição sumária (CPP, art. 397); b) obrigatoriedade de reexame da necessidade das medidas cautelares em curso pelo juiz da instrução e julgamento, no prazo máximo de até 10 (dez) dias após o recebimento da denúncia pelo juiz das garantias (CPP, art. 3o-C, § 2o); c) obrigatoriedade, por parte do juiz da instrução e julgamento, de revisar a necessidade de manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, sob pena de ilegalidade da medida (CPP, art. 316, parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 13.964/19)
As três decisões acima citadas deverão ser proferidas pelo juiz da instrução e julgamento em momento procedimental muito próximo ao do recebimento da peça acusatória pelo juiz das garantias. Isso significa dizer que possivelmente sequer terá tido início a instrução e julgamento do processo judicial, o que, em tese, permitiria a produção de prova em contraditório judicial capaz de subsidiar a formação do convencimento do juiz. Nesse caso, na eventualidade de o substrato fático necessário à prolação de uma dessas três decisões não constar de provas irrepetíveis, meios de obtenção de prova ou de provas antecipadas, às quais o art. 3o-C, § 3º, do CPP, permite o acesso, mas tão somente de elementos informativos constantes da investigação preliminar (v.g., depoimentos de testemunhas no curso do inquérito), o juiz da instrução e julgamento deverá formar seu convencimento com base no quê? Deverá proferir sua decisão às cegas?
Basta pensar num exemplo em que diversas testemunhas ouvidas no inquérito policial tenham afirmado categoricamente que estariam sendo ameaçadas pelo investigado, dando ensejo à decretação de sua prisão temporária pelo juiz das garantias, por ele posteriormente convertida em preventiva por ocasião do recebimento da peça acusatória. Pois bem. Considerando-se que o substrato fático que legitima a prisão cautelar em questão é todo proveniente de elementos informativos, sem qualquer respaldo em eventuais provas irrepetíveis, antecipadas e meios de obtenção de provas, e levando-se em conta, ademais, que dificilmente a instrução probatória já terá se iniciado, já que tal decisão deve ser proferida em até 10 dias após o recebimento da peça acusatória, como se admitir a análise do juiz da causa em relação à necessidade de manutenção da preventiva se a ele não for franqueado o acesso aos atos da investigação?
Negar a ele o acesso a tais elementos, peremptoriamente, resultaria numa contradição insuperável: toda e qualquer medida cautelar eventualmente não respaldada por provas irrepetíveis, antecipadas e meios de obtenção de provas, teria, então, que ser revogada, diante da ausência da presença de lastro probatório capaz de justificá-la, algo que acabaria inviabilizando o próprio exercício da função jurisdicional, violando, ademais, o princípio da proporcionalidade em sua visão positiva (vedação da proteção deficiente). (LIMA, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. P. 166)
Segundo o ministro do STF, Marco Aurélio, sobre o traficante "André do Rap":
"O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo."
Sobre o caso que culminou na urgência de se avaliar a decisão de Marco Aurélio. Segundo o presidente do STF, o Ministro Luiz Fux (Presidente e Relator):
Contra essa decisão monocrática, foi impetrado um novo pedido de habeas corpus, dessa vez perante este Supremo Tribunal Federal. Em 06.10.2020, o Excelentíssimo Ministro Relator proferiu decisão liminar em que determinou a soltura de ANDRÉ OLIVEIRA MACEDO. Para tanto, alegou, verbis:
“O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração, fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção, desde que levado em conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal.
O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo”.
Realizados esses esclarecimentos fáticos, observo que a suspensão de decisão liminar, quando proferida por Ministro relator deste Supremo Tribunal Federal, é medida excepcionalíssima, admissível quando demonstrado grave comprometimento à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
No caso sub examine, assiste razão a douta Procuradoria-Geral da República. Com efeito, compromete a ordem e a segurança públicas a soltura de paciente 1) de comprovada altíssima periculosidade, 2) com dupla condenação em segundo grau por tráfico transnacional de drogas,3) investigado por participação de alto nível hierárquico em organização criminosa (Primeiro Comando da Capital – PCC), e 4) com histórico de foragido por mais de 5 anos.
Ademais, em análise atenta das decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, verifico que o ponto relativo ao prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal sequer foi apreciado pelas instâncias antecedentes. Essa circunstância colide com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que veda o conhecimento do habeas corpus nesses casos, em razão da supressão de instância. Deveras, a decisão concessiva de habeas corpus viola outro entendimento jurisprudencial, qual o de que o habeas corpus não é admissível se a decisão monocrática do STJ não foi desafiada por agravo regimental cabível.
Outrossim, a ratio do artigo 316 do Código de Processo Penal não pode ser desconsiderada. A definição da categoria excesso de prazo demanda juízo de razoabilidade à luz das circunstâncias concretas do caso em análise. Nesse sentido, na esteira do que sustentado pela Procuradoria-Geral da República, a revisão da prisão a cada 90 dias pressupõe marcha processual em condições de alterar a realidade sobre a qual decretada a prisão. No entanto, no período compreendido entre a confirmação da prisão preventiva pelo Tribunal Regional Federal e o deferimento da liminar pelo Eminente Ministro relator do HC 191836, nenhum fato novo alterou, relativizou ou afastou os motivos concretos que fundamentaram o decreto de custódia cautelar. Pelo contrário, mantiveram-se firmes os fundamentos de garantia da ordem pública.
Consideradas essas premissas fáticas e jurídicas, os efeitos da decisão liminar proferida no HC 191.836, se mantida, tem o condão de violar gravemente a ordem pública, na medida em que o paciente é apontado líder de organização criminosa de tráfico transnacional de drogas.
Ex positis, com fulcro no artigo 4o da Lei n. 8.437/92, para o fim de evitar grave lesão à ordem e à segurança pública, suspendo os efeitos da medida liminar proferida nos autos do HC 191836 até o julgamento do writ pelo órgão colegiado competente e determino a imediata prisão de ANDRÉ OLIVEIRA MACEDO (“André do Rap”). [grifos do autor]
Depreende-se: A liminar, concedida pelo ex-ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio, foi suspensa pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) — foi na época o presidente do STF — Luiz Fux (Presidente e Relator) para evitar “grave lesão à ordem e à segurança pública”.
No dia fatídico de 08/01/2023, correligionários de Jair Messias Bolsonaro destruíram bens públicos dentro do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal (STF).
