DO PRAZO DECADENCIAL DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO DE 2 ANOS E 30 DIAS PARA CONCLUSÃO E PROPOSITURA DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
Mauro Roberto Gomes de Mattos Advogado no Rio de Janeiro - RJ Vice- Presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Público – IADP, Membro da Sociedade Latino- Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social, Membro do IFA – Internacional Fiscal Association. Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social. Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB.
DA INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL OU PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR A IMPROBIDADE E AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS
O § 1º, do artigo 23, da Lei nº 8.429/92, com a redação incluída pela Lei nº 14.230/2021, suspende o curso do prazo prescricional, uma única vez, por no máximo 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão, ou no caso de não ser concluída a investigação, após o decurso do aludido prazo de suspensão.
Na prática, tanto o Ministério Público, como o órgão público lesado, possui o prazo máximo de 180 (cento oitenta) dias corridos para concluírem os seus procedimentos investigatórios, através do inquérito civil ou de processo administrativo, respectivamente; findo tal prazo, volta a fluir o prazo de prescrição, que é previsto pelo caput do artigo 23 da Lei nº 8.429/92, em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
Muito importante ter como foco de mira que o legislador não permite mais uma persecução estatal sem qualquer vinculação a prazo prescricional, ou ao limite temporal de prazo de investigação.
Por essa razão, tanto o inquérito civil como o processo administrativo, instaurados para apurar ilícito tipificado na Lei nº 8.429/92, devem tramitar em até 180 (cento e oitenta) dias na busca de indícios de materialidade e de autoria do ato ímprobo.
Findos os prazos, volta a fluir o prazo prescricional de 8 (oito) anos contados da data do fato.
DO INSTITUTO TEMPORAL COMO FATOR IMPEDITIVO À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO E SUA TRAMITAÇÃO INDEFINIDA E DO POSTERIOR AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRAZO DECADENCIAL
Havendo indícios da prática de qualquer fato ilícito previsto na Lei nº 8.429/92, ao representante do Órgão do Ministério Público, face sua competência funcional, é permitido de ofício, através de inquérito civil público,
investigar a conduta delituosa do agente público. Já o ente público lesado, na apuração dos ilícitos referidos na Lei de Improbidade Administrativa, instaura processo administrativo disciplinar, na hipótese do agente público ser vinculado aos seus quadros funcionais.
Contudo, uma vez instaurado o inquérito civil público, deve ser observado em seu trâmite todas as disposições legais cabíveis, inclusive em termos processuais, porquanto o membro do parquet que conduz o referido inquérito não está acima da Lei, e em assim sendo, não possui autorização para quebra de sigilos bancários ou fiscais, que deverão ser autorizados judicialmente. Tal observância necessariamente deve ocorrer, justamente porque, atuam os membros integrantes do Órgão em questão como guardiões da legalidade perante toda a sociedade.
Dessa forma, o inquérito civil público, para sua instauração, deve sempre ser precedido de uma justa causa, em decorrência de que se submete ao princípio da legalidade, como fundamento de sua validade. Havendo motivo justo e relevante, devidamente comprovado, estará apto o membro integrante do Órgão do Ministério Público para proceder a investigação da prática de um fato ilícito através do referido inquérito.
Sucede que, apesar da absoluta exigência da demonstração e comprovação de uma justa causa para iniciar-se a investigação conduzida pelo representante do parquet, ela não poderá retroagir para abranger fatos ilícitos praticados pelo investigado no período em que já se operou a prescrição (artigo 23, da Lei nº 8.429/921).
1 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
Em sendo assim, na hipótese de a prática do ato ilícito ter ocorrido em um prazo superior a 8 (oito) anos e não sendo infração permanente, já ultrapassados a suspensão do curso do prazo prescricional em até no máximo 180 (cento e oitenta) dias, recomeça a correr o aludido prazo. Essa situação jurídica vem regulada no caput do artigo 23 e no seu § 1º.
Por outro lado, no caso de infrações permanentes, após o exaurimento dos 8 (oito) anos do dia em que cessou a permanência, a prescrição se operacional, devendo ser extinta a demanda com resolução do mérito.
Por conseguinte, após o decurso dos respectivos prazos legais, e em operando-se a prescrição, perde o membro integrante do Órgão do Ministério Público sua legitimação extraordinária para investigar o agente público que porventura tenha praticado um fato ilícito, quer por intermédio da instauração do inquérito civil público, quer pelo próprio ajuizamento de ação civil pública. A exceção dessa regra é a prática de um ato ímprobo que deva ser ressarcido ao erário.
Consequentemente, a Portaria exarada pelo Órgão do Ministério Público, no sentido de efetuar-se a apuração de fato ilícito certo e determinado praticado por agente público, sujeita-se aos prazos prescricionais previstos em Lei, justamente para garantir a segurança jurídica de todos os cidadãos. Portanto, decorrido o prazo legal e, por conseguinte, operando-se a prescrição,
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
caso não tenha sido proposta a ação judicial competente, não mais poderá ser promovida.
Estando prescrito o fato ilícito praticado pelo agente público e previsto em Lei, a propositura da respectiva ação de improbidade administrativa perante o Poder Judiciário, implica diretamente em que a continuação da tramitação do inquérito civil público se torna abusiva e ilegal2.
Afronta a própria regra da eficiência a manutenção de uma investigação interna (administrativa) levada a efeito por membros do Órgão do Ministério Público, quando o próprio direito material se encontra prescrito.
Operando-se a prescrição do direito material em que se funda a investigação, levada a efeito por representantes do parquet, inexiste processualidade prevista em Lei para a manutenção da tramitação do inquérito civil público.
Isso porque, os membros do Órgão do Ministério Público promovem corriqueiramente a instauração e a tramitação de inquérito civil público para colher elementos que possam embasar uma possível e posterior ação civil pública. Entretanto, se o direito material em que se funda a futura ação a ser intentada em Juízo se encontra prescrito, qual será a utilidade da manutenção em trâmite do inquérito civil público?
2 “1. Mandado de Segurança. 2. Inquérito Civil instaurado por órgão do Ministério Público, para apuração de responsabilidade de ex-Secretário de Estado, visando ação de improbidade administrativa, por fato perfeitamente definido e conhecido. 3, O Inquérito Civil é facultativo, e não obrigatório, podendo a ação judicial ter início com ou sem ele. 4. Já estando prescrita a própria ação, inoportuna e desnecessária se mostra a continuidade do inquérito, uma vez que, ou a ação foi iniciada, não havendo notícia a propósito nos autos, ou não mais poderá sê-lo, face à prescrição já evidenciada. 5. Ordem concedida." (TJ/RJ. Rel. Des. Mário dos Santos Paulo, MS n° 2003.004.01648, 4° C.C, julgado em 10 de jul. 2007).
Não haverá nenhuma utilidade, em decorrência de que operando-se a prescrição ocorre a estabilização das relações intersubjetivas das partes, tornando-se imutáveis e irreversíveis aquelas que são produzidas no curso dos anos e que não foram revistas ou atacadas no prazo legal3.
Por essa razão, o § 2º, do artigo 23, da Lei nº 8.429/924, com a redação incluída pela Lei nº 14.230/2021, pela primeira vez regulou o inquérito civil, no sentido de que o mesmo terá que ser concluído no prazo de um ano (365 dias corridos), prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
Em sentido legal, pode-se afirmar que a prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do não-exercício dele por certo lapso de tempo5.
3 “Semelhante entendimento possui o mestre SILVIO RODRIGUES, que com grande propriedade sobre
o tema aduz: "Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi". [itálico nosso] (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1. p. 327).
4 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
5 DE PLACIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. 13ª ed., 1999, Rio de Janeiro: Forense, p. 634.
Sendo assim, a inércia em relação a determinado direito material, dentro de um prazo assinalado em Lei, possui, em determinados casos, o condão de aniquilar situações lesivas ao interesse de outrem.
Por igual, pelo instituto da preclusão opera-se a extinção ou consumação de uma faculdade legal, em decorrência de uma omissão ou do simples transcurso do prazo que não foi cumprido.
A fim de se evitar a preclusão consumativa, o § 3º, do artigo 23, da Lei nº 8.429/926, com a redação incluída pela Lei nº 14.230/2021, estabelece claramente que encerrado o prazo previsto no § 2º do mesmo artigo (2 anos), a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for o caso de arquivamento do inquérito civil.
Ultrapassado esse prazo total de 30 (trinta) dias, e não sendo ajuizada a ação de improbidade administrativa nesse prazo (até 2 anos + 30 dias subsequentes), o procedimento investigatório deverá ser arquivado e as provas produzidas perdem sua eficácia para fins de uma possível ação de improbidade, em face da preclusão consumativa.
6 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
Em sentido contrário ao nosso entendimento, os ilustres Promotores de Justiça do MP – SP, Rafael de Oliveira e Renato Kim Barbosa7, entendem que ultrapassado o prazo a que alude o art. 23, § 3º, da Lei nº 8.429/928, por tratar-se de prazo impróprio, não irá gerar preclusão e se refere ao cumprimento de um dever:
“Atente-se, ainda, para o fato de que, mesmo antes de concluída a investigação, pode ser iniciada a contagem atinente à prescrição, uma vez que, se o inquérito não for concluído nos primeiros 180 dias, o prazo prescricional voltará a fluir. Por seu turno, o artigo 23, §3º, da Lei n° 8.429/1992 determina que, uma vez encerrado o prazo para a conclusão do inquérito civil, a ação deve ser proposta no prazo de 30 dias, se não for caso de arquivamento. Qual a natureza desse prazo? Vislumbra-se o surgimento de duas posições sobre o tema:
A primeira corrente sustentando tratar-se de prazo próprio, não havendo margem para qualquer dilação;
A segunda corrente advogando tratar-se de prazo impróprio, o qual, ontologicamente, não gera preclusão e se
7 “NOVA LIA: Os prazos para conclusão do Inquérito e ajuizamento da ação.” (Rafael de Oliveira e Renato Kim Barbosa, Revista Consultor jurídico, 15 de novembro de 2021, www.conjur.com.br).
8 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
refere ao cumprimento de um dever. Assim como os prazos conferidos aos juízes são considerados impróprios no curso de um processo, por significarem cumprimento de dever, o mesmo entendimento também se aplica ao membro do Ministério Público em sede de inquérito civil, ou seja, não causa preclusão. Independentemente da posição adotada, na hipótese de abuso, fica facultado ao investigado acionar a respectiva Corregedoria-Geral ou o Conselho Nacional do Ministério Público para apurar eventual responsabilidade disciplinar do membro que excedeu o prazo de 30 dias. Assim, nada obsta a propositura da ação após o decurso dos prazos previstos para a conclusão do inquérito civil ou para o ajuizamento da ação, pois tais prazos não possuem natureza decadencial ou prescricional. Em tal contexto, decorrido o prazo de 30 dias para o ajuizamento da demanda ou de 365 dias para a conclusão do inquérito civil, não pode ser admitida a “não intervenção”, uma vez que a atuação do Ministério Público constitui um dever. Por conseguinte, eventuais interessados podem oficiar ao chefe da respectiva instituição para que, internamente, seja resolvida de forma célere a questão, objetivando o ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Em que pese o presente estudo não pretender esgotar o tema, espera-se ter contribuído para o fomento das discussões sobre os prazos para a conclusão do inquérito civil e o ajuizamento da ação de improbidade, já que a lei não regulamentou expressamente a consequência de seu descumprimento.”
Ora, na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum, consoante lição do artigo 5º, da LINDB.
Mesmo não estando obrigado a instaurar o inquérito civil para fins de apuração de ato de improbidade, sendo facultativa a sua instauração, se for promovido, possui prazo fatal e preclusivo, pois o instituto da prescrição é de ordem pública e o órgão do Ministério Público não pode mais investigar a vida de pessoas e de agente públicos de forma indefinida, como se não tivesse vinculada a um prazo para concluir o seu mister investigativo.
A preclusão é, consequentemente, um fato jurídico secundário, pois não extingue nem impede o exercício de direito, mas somente de uma determinada faculdade processual.
Vale dizer que a preclusão funciona como uma consequência da prescrição que seria, sem sombra de dúvida, o fato jurídico extintivo do exercício de um determinado direito, sendo certo que os fatos jurídicos extintivos são os que possuem a eficácia de fazer cessar a relação jurídica.
Em síntese, o instituto da prescrição funcionaria como sendo o principal, e preclusão o acessório.
A diferença doutrinária e processual do instituto da preclusão em relação ao da prescrição, vem do direito processual civil, que é disciplinado por prazos legais e fatais, a fim de se prestigiar a celeridade da prestação jurisdicional, em que a perda de determinada faculdade processual extingue aquela etapa (preclusão), e não o direito material invocado pelas partes, que somente seria aniquilado, na presente hipótese, pela ocorrência da prescrição.
Efetuada essa diferenciação entre a conceituação dos institutos da prescrição e da preclusão, surge a necessidade de adentrar no tema sob o âmbito do direito administrativo, que é composto por um universo de leis que ensejam os mais variados procedimentos e processos administrativos, em que alguns comandos legais expressamente dispõem sobre os prazos prescricionais, e outros silenciam quanto à fluição dos mesmos.
Por certo que não se pode abstrair a regra da prescritibilidade, quando o Poder Público se confronta com o interesse jurídico do agente público ou administrado.
Para regular a desigual situação jurídica, a regra inerente à prescrição e à preclusão aplica-se de maneira diversa, dependendo de cada situação concreta, cabendo ressaltar que o objetivo dessas regras reside na necessidade da estabilidade das relações jurídicas9.
Em abono ao que foi aduzido, o ex-Consultor Geral da República, Rafael Mayer10, teve a oportunidade de destacar que “a prescrição tem por base
o interesse social pela estabilidade das relações jurídicas.”
Ora, todos sabem que o Órgão do Ministério Público possui o impostergável direito (prerrogativa) de instaurar inquérito civil público, visando obter provas e elementos jurídicos capazes de fundamentar o posterior ingresso de ações civil púbica ou improbidade administrativa; bem como, não restando comprovada a materialidade e autoria do fato ilícito, em tese, praticado, após o exaurimento do apuratório, promover o próprio pedido de arquivamento.
9 Sobre o que foi afirmado, Clóvis Bevilaqua já deixara consignado: "A prescrição é uma regra de ordem, de harmonia e de paz imposta pela necessidade de certeza nas relações jurídicas" (In: Tratado Geral do Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 310).
10 In: RDA 118/384.
Apenas é ressaltado que a instauração do inquérito civil público encontra limites, como qualquer outro procedimento investigatório no ordenamento jurídico, que estabelece a condição, o prazo e a devida fundamentação para dar suporte a qualquer tipo de persecução estatal. Sendo um deles a existência de uma justa causa, sem a qual o inquérito civil público não poderá ser instaurado, vinculando-se o prazo previsto estabelecido em lei como condição de procedibilidade.
Desse modo, a instauração de procedimentos investigatórios, mesmo que preparatórios, sem que haja uma justa causa ou que estejam prejudicados pelo lapso prescricional, cria a arbitrariedade e o abuso do direito de investigação.
Os cidadãos honestos, probos e dignos, ao tempo em que não desejam que haja a impunidade de determinados agentes públicos que descumprem os seus deveres institucionais, esperam que o Órgão do Ministério Público cumpra a sua relevante obrigação em tempo hábil, sendo ela respaldada em robustos fundamentos legais, para que a aparência da prática de um pseudo ilícito não seja uma mera ficção jurídica, criada por quem quer ostentar os holofotes da mídia, em detrimento da dignidade humana. Devendo o presente tema ser merecedor do devido aprofundamento e reflexão por parte dos operadores do direito.
Não possui o Ministério Público poder sobre normal, capaz de não se submeter a prazos e à condição de procedibilidade para legitimar a prática de seus atos.
Por não ter prazo previamente estabelecido na redação inaugural da Lei nº 8.429/92 para o término de investigações levadas a efeito através de
inquérito civil público, muitas investigações se perpetuaram por vários anos, trazendo verdadeira insegurança jurídica e desconforto para os investigados, com suas tramitações lentas e inconclusivas.
Qual o sentido prático do prazo estabelecido no § 3º, do art. 23, da Lei nº 8.429/9211?
Ora, encerrado o prazo máximo de conclusão do inquérito civil, não se tratando de arquivamento, e a ação não proposta no prazo de 30 (trinta) dias após os 2 (dois) anos a que alude o § 2º, do art. 23, da Lei nº 8.429/92, irá configurar a decadência, com o perecimento do exercício do direito de ação.
Por se tratar de matéria de ordem pública, deverá o juiz de ofício ou a requerimento da parte checar o prazo decadencial.
O prazo decadencial é o período de tempo em que a parte, incluído o Ministério Público, autor da ação de improbidade administrativa, possui para requerer procedimentos e ações de sua competência institucional. Após o período de tempo instituído pela Lei (§§ 2º e 3º, do artigo 23, da Lei nº
11 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
8.429/9212), ocorre a decadência, ou seja, a perda efetiva do direito que não foi requerido dentro do prazo legal estipulado.
No presente caso, o legislador estabeleceu o prazo total de 2 (dois) anos, acrescido de mais 30 (trinta) dias para conclusão do inquérito civil público e respectivo ajuizamento da ação, no caso de não arquivamento espontâneo promovido pelo órgão do parquet.
Talvez tenha se inspirado no prazo decadencial de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ação rescisória, a que alude o art. 975, do CPC.
Sendo que o prazo decadencial é peremptório, uma vez iniciado não se suspende, consoante lição do art. 207 do Código Civil, exceto aos incapazes.
No mesmo sentido, é a hipótese de direito da ação penal de exercício privado, ou de representação nas situações de ação penal pública de exercício continuado, com previsão de prazo de seis meses, nos termos do art. 103 do Código Penal.
Ratificando o que foi dito, segue o posicionamento autorizado de Aluízio Bezerra Filho13:
12 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
13 Aluízio Bezerra Filho, “Processo de Improbidade Administrativa. Anotado e Comentado.” Editora Jus Podivm, 4ª ed., SP, 2022, p. 750.
“o § 3º deste artigo preceitua que encerrado o prazo máximo de conclusão do inquérito civil, não se tratando de arquivamento, a ação deve ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias após o seu término. Com efeito, a não propositura da ação dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do término do inquérito civil se configurará o instituto da decadência, indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para o exercício do direito de ação. Essa perda efetiva do direito de ajuizar ação que não foi requerida no prazo legal deve ser conhecida de ofício pelo juiz, por se tratar de matéria de ordem pública. A decadência ocasiona a extinção do direito subjetivo de ação para o seu titular”.
Como visto, não se trata de um prazo impróprio, mas sim de um prazo extintivo, decadencial, que, por dever legal, deverá ser cumprido pelo autor da ação de improbidade administrativa, sob pena da perda do direito de ação.
Para Nelson Nery Júnior14, o prazo impróprio, significa:
“(...) aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz.”
14 NERY, Rosa Maria Barreto B. Andrade; JÚNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9. Ed. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 301.
Mesmo não sendo condição de procedibilidade da ação de improbidade administrativa15, a instauração do inquérito civil público se faz necessária quando o órgão de acusação não possui indícios de autoria e de materialidade, por isso ela é vinculada ao prazo para seu encerramento.
Não resta dúvida, que o Ministério Público para a apuração dos ilícitos definidos na Lei nº 8.429/92, pode obtê-la por meio de outros procedimentos investigatórios, inclusive inquérito policial.
Contudo, se optar pela instauração do inquérito civil público, possui prazo para concluir e utilizar o acervo probatório produzido, de forma decadencial.
A Lei nº 8.429/92 criou prazo para a conclusão do inquérito civil, tendo natureza extintiva.
Pensar de modo diferente é negar vigência ao § 3º, do art. 23, da Lei nº 8.429/9216, permitindo uma investigação perpétua, desvinculada de prazo para a sua conclusão.
15 “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDÍCIO DE ATOS DE IMPROBIDADE – RECEBIMENTO DA INICIAL – NECESSIDADE – INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO – PROCEDIMENTO INQUISITORIAL – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – DISPENSÁVEL – RECURSO NÃO PROVIDO. - O recebimento da ação civil pública por qualquer ato de improbidade tem como objetivo apurar eventual ato ilícito. Assim, havendo indícios de ato de improbidade, necessário o recebimento da inicial da ação civil pública no sentido de apurar os fatos. - O inquérito civil público se trata de um procedimento preliminar à propositura da ação propriamente dita e, por constituir uma fase pré-processual de natureza inquisitiva, não se exige a observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, considerando, especialmente, a ausência de prejuízos ao investigado. - Recurso não provido.” (TJ/MG, Rel. Des. Carlos Roberto de Faria, AI 1.0000.21.052436-9/001, 8ª C.C, DJ 16/11/2021).
16 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado
Para Agnelo Amorim Filho17, a decadência significa:
“[...] quando a lei, visando à paz social, entende de fixar prazos para o exercício de alguns direitos potestativos (seja exercício por melo de simples declaração de vontade, como o direito de preempção ou preferência: seja exercício por meio de ação, como o direito de promover a anulação do casamento), o decurso do prazo sem o exercício do direito implica na extinção deste, pois, a não ser assim, não haveria razão para a fixação do prazo. Tal consequência (a extinção do direito) tem uma explicação perfeitamente lógica: É que (ao contrário do que ocorre com os direitos suscetíveis de lesão) nos direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranquilidade social não é, propriamente, a existência da pretensão (pois deles não se irradiam pretensões) nem a existência da ação, mas a existência do direito, tanto que há direitos desta classe ligados a prazo, embora não sejam exercitáveis por meio de ação. O que intranquiliza não é a possibilidade de ser exercitada a pretensão ou proposta a ação, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, tolher a eficácia da ação, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrição), de nada adiantaria, pois, a situação de intranquilidade continuaria de pé. Infere-se, daí, que quando a lei fixa prazo para o
submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
17 FILHO, Agnelo Amorim. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan/jun. 1961.
exercício de um direito potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, é a extinção desse direito, e não a extinção da ação. Essa também se extingue, mas por via indireta, como consequência da extinção do direito.”
Mesmo se tratando de exercício de pretensão punitiva estatal, que nasce para o Estado diante da violação, em tese, do direito à probidade da Administração Pública, se optar por instaurar inquérito civil, terá o Ministério Público que cumprir o prazo decadencial estipulado no § 3º, do art. 23, da lei nº 8.429/92, sob pena de perda do exercício do direito de promover a ação de improbidade administrativa correspondente.
Portanto, o exercício da pretensão punitiva estatal por meio da ação de improbidade administrativa deve se dar no prazo de 08 (oito) anos, a contar da data do fato, prazo esse que, superado, extingue a pretensão de punir estatal (não o direito à probidade na Administração). Estar-se-á diante de uma situação de perda da pretensão e, por consequência, da ação, ou seja, de prescrição.
Se o prazo de prescrição da pretensão de punir estatal é aquele fixado no artigo 23, caput, da Lei nº 8.429/9218, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, tem-se que os prazos previstos no artigo 23, §§ 2º e 3º, do referido
18 “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.
§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.
§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:”.
preceito, não se cuidam de prazos prescricionais, mas sim de decadência, até porque, nos termos da própria normativa, a instauração de Inquérito Civil é causa de suspensão do prazo prescricional (artigo 23, § 1°) em até 180 (cento e oitenta) dias.
Com a decadência, o inquérito civil é extinto e não pode mais subsidiar a ação de improbidade administrativa.
Isso porque, o exercício da investigação do Ministério Público e a sua conclusão se vinculam a um lapso temporal decadencial.
Daí porque não há que se considerar, ao estabelecer prazo para conclusão das investigações da parte instrumental, que este seria um prazo impróprio, cuja inobservância não levaria à extinção da pretensão punitiva estatal.
O § 3º, do artigo 23, da lei nº 8.429/92, segue o plasmado do inc. LXXVIII19 do art. 5º da CF, proveniente da Emenda Constitucional nº 45/04, que inseriu no texto constitucional o princípio da celeridade processual, consubstanciada na expressão “tempo razoável de duração do processo.”
Sendo que o art. 4º do CPC garante às partes o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Cabendo ao Ministério Público zelar pela celeridade processual e pela eficiência de seus atos investigatórios, dentro dos prazos legalmente estabelecidos e instituídos.
19 Art. 5º, LXXVIII, da CF: “a todos, no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”
A obrigação de eficiência se traduz em respeitar os prazos legalmente estabelecidos, na forma do que alude o art. 37, da CF.
Não resta dúvida que o dever de celeridade processual e de eficiência não pode ser uma utopia para o Ministério Público, sendo disposto na Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados (Lei nº 8.625/93) em seu art. 27, II e III e no art. 43, IV e VII:
“Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:
(...)
– zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;
– dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias de irregularidades,
petições ou reclamações referidas no inciso I;
Art. 43. São deveres dos membros do Ministério Público, além de outros previstos em lei:
– obedecer aos prazos processuais; (...)
VI – desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções;” Da mesma forma, a Lei Complementar nº 75/93 assevera, litteris:
“Art. 236. O membro do Ministério Público da União, em respeito à dignidade de suas funções e à da Justiça, deve observar as normas que regem o seu exercício e especialmente:
I – cumprir os prazos processuais;
(...)
IX – desempenhar com zelo e probidade as suas funções;”
Nesses comandos legais, de forma expressa, e como não poderia deixar de ser, está expressamente contemplado o respeito ao cumprimento dos prazos processuais, como consequência do respeito ao princípio constitucional da celeridade e da tramitação de procedimentos e de feitos em um prazo razoável, aplicável integralmente ao Ministério Público.
Os prazos previamente previstas em lei devem ser tratados não como uma ficção, mas em todas as fases de atuação do Ministério Público, notadamente na instauração e conclusão do inquérito civil e na presteza na realização eficiente das diligências solicitadas, bem como na efetivação das oitivas e provas técnicas determinadas nessa instância, dentro do limite temporal estabelecido pela Lei nº 14.230/2021.
Em sendo assim, pode-se concluir, com base no tema 1.199/STF, que a partir da Lei nº 14.230/2021, deverá se contar como dies a quo dos 2 (dois) anos a que alude o § 3º, do art. 23, da Lei nº 8.429/92, que exauridos, o Ministério Público terá o prazo total de 30 (trinta) dias para propor a competente ação de improbidade administrativa.
Tal raciocínio deferiu da natureza extintiva do prazo de investigação estabelecido pelo legislador, que não atendido gera decadência para a legitimação extraordinária do Ministério Público de propor a ação de improbidade administrativa.
A jurisdição sancionadora deve sempre se pautar pelo garantismo judicial, aplicando às pretensões punitivas o controle de admissibilidade que
resguarde de forma eficaz e permanente os direitos subjetivos do agente investigado (imputado) ou do particular (terceiro), ao invés de apenas viabilizar o exercício da persecução pelo órgão público repressor; o Ministério Público para tal, deve se movimentar dentro dos prazos previamente estabelecidos pela lei, como forma de regular a celeridade processual, extinguindo-se o direito de propor ação de improbidade administrativa, se não exercido no prazo e nas condições estabelecidas pelo legislador.
CONCLUSÃO
A alteração da Lei de Improbidade Administrativa, levada a efeito pela Lei nº 14.230/2021, entrou em vigor em 26/10/2021, sendo aplicada aos casos já em andamento, antes de sua promulgação, segundo interpretação do Supremo Tribunal Federal -STF no julgamento do Tema 1199.
Diante da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal – STF, o prazo para a propositura de ações de improbidade administrativa que tivessem seus inquéritos civis iniciados anteriormente à vigência da Lei nº 14.230/2021, seria de dois anos a partir da entrada e vigor da lei, mais trinta dias.
Não existindo na hipótese, nenhuma dos casos suspensivos ou interruptivos e ultrapassando tal prazo (dois anos + trinta dias), estará extinta a pretensão ministerial de propositura da ação de improbidade administrativa.
Tal conclusão é fruto da perda de um direito de investigação, ante a fluição do prazo decadencial a que alude os § § 2º e 3º, do artigo 23, da Lei nº 8.429/92.
Apesar da Lei nº 8.429/92 falar sobre a prescrição, a extrapolação dos prazos elencados nos §§ 2º e 3º do artigo 23, gera na verdade a decadência
para o Ministério Público, que perde a faculdade de se utilizar das provas produzidas no inquérito civil, ante a impossibilidade jurídica da propositura da ação de improbidade administrativa.
Rio de Janeiro, 20 de março de 2024.
