Eu não troco a justiça pela soberba.
Eu não deixo o direito pela força.
Rui Barbosa
Por duas vezes me arrisquei a escrever sobre o que os especialistas vêm chamando de Estado Penal: a privatização do sistema de segurança e o "endurecimento das penas". Na segunda tentativa, fui um pouco mais longe e acrescentei à nomenclatura uma outra face dessa realidade que venho observando desde 2007 — trata-se do uso crescente dos meios de exceção e do "direito de exclusão". Por isso, denominei Estado de Direito Penal, uma vez que, além dessa onda de privatização, o sistema ainda se locupleta dos meios disponíveis pelo status e pelos estatutos do Estado de Direito.
Num breve resumo dizia assim: "Neste sentido, o que chamamos aqui de Estado de Direito Penal reúne o que há de pior no passado e no presente. A repressão, a tortura e a política do terror, ocorrem diariamente com e sem conhecimento do Estado. A sociedade em parte é conivente, porque alimenta o discurso da "lei dura e da punição exemplar". Em São Paulo, por exemplo, como resposta ao terror, são instaladas dez mil câmeras de vigilância por mês".
O texto teve certa repercussão e uma mensagem enviada foi crítica e instigante. Omito a referência ao leitor porque me foi enviada por e-mail, em caráter pessoal, e não publicada em lista pública de discussão. De todo modo, reproduzo a sua versão integral do problema e, a seguir, minha tréplica, como um incentivo ao diálogo, à participação e ao envolvimento nos temas e problemas que afligem a todos nós. Enfim, a réplica:
Não discordo da colocação. Acho, porém, que está faltando algo, para que consiga sair do bom mocismo, que tem cercado a discussão do tema. Evidentemente, é preciso alterar o Código Penal, prevendo penas severas, mas severas mesmo, fianças substanciais, para criminosos, inclusive primários, reformular a definição dos crimes previstos no CP e as normas da lei de execuções penais, de forma a tirar do circuito permanente da sociedade os criminosos que perturbam o direito dos demais cidadãos viverem pacificamente e com segurança, direito de que lhes é garantido na Constituição. Claro que devem ser encontrados meios para recuperar condenados, mas esses meios não foram encontrados, até o momento. Independentemente de serem necessárias as pesquisas, com soluções até por meios artificiais, todos os mencionados devem ser castigados, com relevo para os que cometem crimes contra os bens e erário público, seja político ou não, exercendo a governança da Nação, dos Estados e das Prefeituras. Enquanto não acontece, a reclamação é necessária, mas deve ser completa, sem discriminação, e pressionados, com veemência, os representantes do povo, para elaborarem leis, com vigência imediata, prevendo inclusive meios para financiar as pesquisas que possibilitem, realmente, a recuperação e a sua reinserção na sociedade.
Ressalto mais uma vez que o intuito é tão-somente ampliar o debate, quem sabe envolvendo outros leitores. Em minha resposta, propus até uma recuperação do "passado do Estado repressor", quando só havia deveres:
Agradeço pelas ponderações e pela curiosidade em ler o material. É certo que é uma tese, apresentada em artigo de duas páginas, não sendo ainda uma pesquisa. Mas que, um dia, talvez a faça em maior profundidade. Realmente, algumas observações de "mau-mocismo" já estão lançadas há tempos, como o escárnio com a pobreza do povo, a impunidade do colarinho branco (o pior dos males no Brasil, a meu ver), as penas exemplares para domésticas que "furtam" (e não "roubam") margarinas e poucos bens, as torturas nos presídios, o desdém com adolescentes espancados e "abusados sexualmente" em "casas de correção". Enfim, se fosse enumerar tudo (como, aliás, foi feito por um relatório da ONU, de 2007, sobre o Brasil) já seria a primeira parte da pesquisa ou de outro artigo (quem sabe também o faça). Além de me lembrar de Pietro Verri e a noção de segurança e justiça do "dente por dente" e de Foucault (veja-se as primeiras páginas de Vigiar e Punir em que retrata "a busca da sacrossantaverdade do sistema do capital: um tanto embutido àquela altura, é verdade"), ou de outro por quem tenho muito apreço, nessas questões: toda a obra de Kafka, mas deliciosamente de um "mau-mocismo" nefasto, anacrônico, obtuso, inumano, em Da Colônia Penal. Tenho alguns ensaios esparsos que o convido a conhecer. Enfim, espero contribuir para quem sabe um debate futuro.
Depois, para meu espanto e agrura, na véspera do dia em que escrevo para a coluna, uma nota das páginas policiais me chamou muito a atenção, a começar do título: "Penas alternativas reconvertidas em prisão mantêm ladrão de pinga detido" (Diniz, 13/02/2008 - grifos meus). O caso é que um catador de sucatas (R.P.S.) foi detido por "furtar" (e não "roubar") uma garrafa de pinga em supermercado. Teria sido liberado pela "Justiça", mas acabou preso novamente – decidiu-se que ele deveria cumprir outras duas penas: "tentativas de furto".
Como não cabe prisão, as penas foram convertidas em multa e prestação de serviços à comunidade. Pois bem, o catador de sucatas nem pode pagar multas (pois, se pudesse, não furtaria a garrafa de pinga) e nem auxiliar a quem quer que seja (pois ele é quem mais necessita de qualquer tipo de auxílio e solidariedade), e também porque já se encontrava preso pelo furto da pinga. Resultado: a "Justiça" reconverteu as penas alternativas em reclusão. Este infeliz foi condenado a oito meses de prisão e como está preso desde julho, não lhe foi concedida a "mordomia" do regime semi-aberto.
O fato seria cômico se não fosse trágico, porque embriagado fiquei eu, ao ver tanto anacronismo disfarçado de "positivismo jurídico". Aliás, no fundo, poucos juízes conhecem a fundo o teor dessas palavras (como "expectativa de direito"), quanto mais da própria Justiça. Muitos (alguns travestidos de "juristas") ainda se vangloriam de ter decorado uma ou outra "máxima", de citar Hans Kelsen como se fosse "remédio jurídico". Esses vêm com a resposta pronta e na ponta da língua:
Nos teóricos clássicos alemães e italianos do Direito Público as noções de Rechtsstaat ou de Stato di diritto, assim como em parte para a doutrina inglesa a de Rule of law ou para a francesa as de Règne de la loi ou Sèparation des pouvoirs, são consideradas como um modelo teórico que pretende refletir ou explicar, no plano da Dogmática Jurídica, os processos formais através dos quais discorre a dinâmica estatal (Luño, 2003, p. 238 – tradução livre).
O que poucos sabem, entretanto, é que o próprio Kelsen relegou sua fórmula original, pedindo para que não aplicassem o direito como se fosse bula. Na fase madura da vida, "reviu" os conceitos e a tautologia de se dizer que: "todo Estado que tem direito, é Estado de Direito". Porque, obrigatoriamente, se todo Estado tem direito, logo, não poderia ser diferente.
Certamente, Kelsen (1881-1973) também não poderia passar pelas duas Grandes Guerras sem sofrer transformações pessoais (ninguém em sã-consciência poderia) e nem sua teoria estaria imune ao nazismo, uma vez que o Estado de Exceção do Nazismo foi altamente legislador, como se quisesse se auto-atribuir uma legitimidade inexistente. Kelsen morreu sabendo que se associam Estado de Direito e Justiça ou todo o ordenamento jurídico é mera "ilegitimidade", mesmo que sob a forma da "letra fria da lei".
...aquele que possui um ordenamento jurídico relativamente centralizado, com base na qual a jurisdição ou a administração se vêem vinculadas pela lei, isto é, por normas gerais emanadas de um parlamento eleito pelo povo; cujos membros do governo respondem por seus atos; cujos tribunais são independentes; e onde se garantem determinadas liberdades aos cidadãos, especialmente a liberdade de religião, de consciência ou de expressão (Luño, 2003, p. 239).
Está mais do que claro que de nada adianta aplicar-se a "letra fria da lei". Mas que, acima de tudo, precisamos interpretá-la com bom senso.
Aliás, quem ainda defende, neste Brasil de penúria, essa história de Dura Lex Sed Lex?
Já dizia um sábio provérbio do coronelismo, que: "a lei é como cerca. Se é rígida, passo por baixo, se é frouxa, passo por cima".
Além dos brocardos jurídicos — muitos corretos, diga-se de passagem, especialmente quando se aproximam dos princípios e não das exceções — e das fantasias ou pantomimas travestidas de sapiência, há outro tanto de axiomas político-culturais que nos solapam a mínima consciência e coerência restantes. Vejamos alguns exemplos:
1.O primeiro é um desejo ou projeto consciente de poder (autocrático): "Segundo o qual, o partido deve englobar o governo. E quem manda no partido manda no governo, cujo governante cuida do País".
2.Outro começa pela expressão "Eu não sabia...". Mas, queria saber ou não?
3.Um outro diz assim: "O que é bom para nós, é bom para o Brasil!". Uma variante desse é segura em dizer que: "O é que bom para mim é bom para o Brasil".
4.Este último nos levaria de volta ao primeiro: "O Brasil não é governado, é possuído e mandado" (Romano, 13/02/2008).
Porém, além desses, acrescentaria alguns axiomas da "verdade política":
a)A oposição (geralmente, ex-situação) sempre quer investir-se de Ministério Público e Magistratura (num corpo só, abolindo-se, se possível, a separação de poderes) para investigar a todos. O que realmente precisa ser feito, mas começando a partir deles próprios e do seu "legado de coisas incertas".
b)"Em política, o que é bom se mostra, o que é feio se empurra para debaixo do tapete" (aliás, uma máxima transmitida pelas parabólicas que captaram a Globo "fora do ar").
c)Em quase cem anos de história política republicana, já deu para ver que a "trave" no olho do vizinho não é pior do que a nossa.
d)Alguns políticos ou administradores públicos de alta patente, de grande escrúpulo, apreciam demais seus cargos e funções porque sempre tem quem lhes abra portas (literal ou figurativamente).
Não é o caso de se reconstruir a história social no Brasil, mas esta relação entre senzala e cárcere é muito sugestiva: as "elites brancas e más" (para usar uma expressão recente, mas já consagrada) conferiram condições muito especiais à confecção do Estado de Direito Penal no Brasil. Nossa história social deixou uma marca profunda, como memória e identidade senzaleira, em que o "olhar social já condena":
No Brasil, a vingança é incentivada, em todos os programas da imprensa marrom, para substituir a justiça. Os linchamentos, as perseguições de inocentes, as denúncias falsas e anônimas, tudo isso produz uma histeria coletiva que embota a capacidade de pensamento e a prudência. Sempre que um agressor, ou suposto agressor, surge diante da opinião pública, ele é execrado como se fosse monstruoso (Romano, 2003, p. 09 – grifos nossos).
O Brasil, em tudo, nos remete a Kafka, uma vez que vivemos num Estado de Emergência vingativo. Na metáfora de K., principal personagem de O Processo, diante de sua ordem de prisão, rapidamente transpomos o curso da metamorfose da razão em desespero: "A que autoridade pertenciam? K. ainda vivia num Estado de Direito, reinava a paz em toda parte, todas as leis estavam em vigor, quem ousava cair de assalto sobre ele em sua casa?" (Kafka, 1997, p. 14 – grifos nossos).
Sobre o uso político do direito, já nos lembrou o grande Rui Barbosa, em resposta à consulta do também advogado Evaristo de Moraes, quando indagado a respeito do dever do advogado em defender um adversário político, que: "Os partidos transpõem a órbita da sua legítima ação, toda a vez que invadam a esfera da consciência profissional, e pretendam contrariar a expressão do Direito" (2007, pp. 65-66). Pela ação partidária, muitos decaem do abrigo da legalidade. Depois, além de sentenciar o peso que recai sobre os acusadores de primeira hora, os aduladores da opinião pública e do escárnio que abate o próprio direito, ainda nos lembrou, que: "Voltaire chamou um dia, brutalmente, à paixão pública ‘a demência da canalha" (Barbosa, 2007, p. 67).
Para o jurista, o Direito (agora maiúsculo) se opõe à força, especialmente à força bruta ou à ignorância que se veste de vendeta: "Voz do Direito no meio da paixão pública, tão suscetível de se demasiar, às vezes pela própria exaltação da sua nobreza, tem a missão sagrada, nesses casos, de não consentir que a indignação degenere em ferocidade e a expiação jurídica em extermínio cruel (Barbosa, 2007, p. 66 – grifos nossos).
O grande jurista ainda citou Lachaud, brilhante advogado francês, que defendeu Pommérais, ladrão e assassino da sogra e da mulher (que o amava e protegia): "A lei é calma, senhores: não tem jamais nem sequer os arrebatamentos da generosidade. Assentou ela que a verdade não será possível de achar, senão quando buscada juntamente pela acusação e pela defesa" (Barbosa, 2007, p. 74 – grifos nossos). Mas, o jurista queria mais, pois:
Se os fracos não têm a força das armas, que se armem com a força do seu direito, com a afirmação do seu direito, entregando-se por ele a todos os sacrifícios necessários para que o mundo não lhe desconheça o caráter de entidades dignas de existência na comunhão internacional (Barbosa, 2007, contracapa).
Seria o caso patente de consultarmos o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (de 1957): "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Mas é certo que isto também exige sobriedade, solidariedade, bom senso, "paciência com a consciência", bom vontade para com a cultura e o conhecido: do Direito, das bases da Justiça, dos princípios, da história e da cultura de um povo. Seria de se esperar, tanto dos "operadores dos aparelhos políticos do Estado" quanto dos agentes do Direito, um mínimo e razoável senso-crítico e não só instrumental, técnico, frio e/ou vingativo.
Então, se, de fato, a lei é calma, se não deixarmos o direito pela força (epígrafe), há algo de muito estranho e podre no reino do Estado de Direito Penal.
Um exemplo claro é a base anfíbia de Coronado, na Califórnia, criada em fins dos anos 60, com uma geometria nazista, em forma de suástica. As fotos foram amplamente divulgadas pelo Google Earth. A Marinha nega qualquer vinculação entre a forma nazista, alegando um mero acaso, porém, serão gastos 600 milhões de dólares em "urbanização de camuflagem". Com o claro objetivo de mascarar a forma atual do prédio.
Enfim, regressando ao caso do catador de sucatas, o que se fez, senão entender-se que A Lei é dura, mas é a Lei?
Não me espantaria ler na sentença que não se trata de "crime famélico", porque o catador de sucatas não furtou para comer e sim beber. E aí estaria embutida mais uma pérola da lógica jurídica tupiniquim. Pensando bem, talvez meu leitor-crítico tenha razão. É que, no Brasil, sequer sabemos o que é Estado de Direito. Então, para que especular sobre coisas que estão além disso?
Realmente causa "espécie" ver revelações desse tipo e saber que somos reféns dos "doutores do: — Ora, veja bem!".
Bibliografia
BARBOSA, Rui. Oração aos moços/O dever do advogado. (3ª Ed.). Campinas : Russell Editores, 2007.
DINIZ, Laura. Penas alternativas reconvertidas em prisão mantêm ladrão de pinga detido. Jornal O Estado de S. Paulo. Caderno C, p. 03, 13 fev. 2008.
KAFKA, Franz. O Veredicto/Na Colônia Penal. (4ª ed.). São Paulo : Brasiliense, 1993.
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______ O Processo. (9ª Reimpressão). São Paulo : Companhia das Letras, 1997.
______ Um artista da fome - A Construção. 2ª reimp. São Paulo : Companhia das Letras, 2002.
______ Narrativas do Espólio: São Paulo : Companhia das Letras, 2002b.
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MARTINEZ, Vinício C. Estado Democrático de Direito Social. Jus Navigandi: https://jus.com.br/artigos/4613, publicado em 16/12/2003.
______ Direitos sociais fundamentais. Jus Vigilantibus (CNPJ n° 05.892.238/0001-92). http://www.jusvi.com/site/p_detalhe_artigo.asp?codigo=1804&cod_categoria=&nome_categoria, publicado em 29/05/2004.
______ Estado de não-Direito: Estados arbitrários. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 384, 26 jul. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5495.
ROMANO, Roberto. Moral e Ciência: a monstruosidade no século XXI. São Paulo : Editora SENAC, 2003.
______ Axiomas da corrupção. Jornal O Estado de S. Paulo. Caderno 2, p. 12, 13 fev. 2008.
