Fato inédito na Instância Superior
A arbitragem começa a ser levada a sério no Brasil, acompanhando os paises mais adiantados do planeta. Da insurgência do mundo jurídico à sua gradativa e efetiva absorção, houve significativo avanço. Este sistema alternativo, simples, informal e ágil de solução de conflitos entre as partes ganha espaço considerável, a cada momento, sem embargo de tratar-se de instrumento utilizado pelo homem, desde que este apareceu na terra, como demonstram documentos históricos e religiosos.
A Ministra Nancy Andrighi, nos autos da ArRg na MC 9.796-GO (2005/0048663-4), defende a tese, sem dúvida inovadora, na Instância Superior, de que o processo vale pelos resultados produzidos na vida das pessoas, não devendo o magistrado ater-se apenas aos requisitos processuais. Cabe-lhe precipuamente a função de pacificador social, visando afastar os conflitos com justiça. Calcada no art. 125, IV, do CPC, antes de apreciar a pretensão de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, houve por bem de propiciar às partes litigantes a oportunidade de terminar o conflito por meio da conciliação, designando para esse fim a audiência. Sua Excelência, num rasgo de profunda sensibilidade, aduz ainda que o comando legal se dirige não apenas ao juiz de primeira instância, mas também aos tribunais superiores. Determinou a intimação das partes da forma mais célere e eficaz, pelos meios modernos de comunicação, autorizando a conciliação.
Breve Análise da Lei de arbitragem – Lei 9307/96
A arbitragem é o instrumento de resolução dos conflitos com presteza e segurança, por meio de juízes arbitrais, especializados nas mais diversas áreas, escolhidos pelas partes e de sua plena confiança. Eis aí o grande mote da arbitragem: pessoas altamente especializadas e de plena confiança das partes, tentarão, preliminarmente, conseguir o acordo, a conciliação A imparcialidade deverá nortear a atuação do juiz arbitral.
A arbitragem far-se-á por meio de um árbitro ou por vários. Neste caso, estará constituído o tribunal arbitral e o presidente será escolhido, entre seus pares, por maioria. Em caso de discordância, a presidência caberá ao mais idoso.
A tentativa primordial é a conciliação, em qualquer momento. Se isso ocorrer, o árbitro ou o Tribunal Arbitral, se as partes solicitarem, declarará esse fato por sentença arbitral, que conterá os requisitos do artigo 26. Na hipótese de não haver a conciliação desejável, o árbitro ou o Tribunal prosseguirá na arbitragem.
Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes poderá ser árbitro. As partes poderão, portanto, nomear um ou mais árbitros, em número ímpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso de a nomeação recair sobre número par de árbitros, estes poderão indicar mais um.
Se, porém, não houver concordância sobre esta designação, as partes deverão requerer ao órgão do Judiciário, que seria competente para julgar originariamente o feito, a nomeação do árbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinação do artigo 7º. Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro não descartou totalmente a burocracia e a desconfortável morosidade.
O árbitro ou o Tribunal Arbitral poderá designar, como secretário, um dos árbitros [28] e, por analogia, também poderá designar assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, poderão estes ser um dos árbitros, segundo interpretação sistemática.
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, "o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se".
Ademais, os juízes arbitrais estão autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realização de perícias. Ora, quem pode o mais, pode o menos.
Toda pessoa capaz de contratar pode utilizar-se da arbitragem e poderá fazê-lo por intermédio de advogado [29]. De acordo com o Código Civil de 2002, aos dezoito anos, a pessoa adquire a capacidade de fato, exercendo pessoalmente os atos da vida civil. [30]
A capacidade de exercício ou de fato é a aptidão para exercer direitos ou, segundo os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, é a faculdade de os fazer valer e está vinculada a diversos fatores, como a saúde, a idade. O seu exercício tem como pressuposto a consciência e a vontade. [31]
O árbitro, juiz de fato e de direito, deve exercitar o ofício, com total imparcialidade, competência, diligência, independência e discrição e, no exercício da função, ou em razão dela, equipara-se a funcionário público para o efeito penal, submetido aos princípios maiores: Ser juiz é ser bom, quando necessário. Ser justo, sempre. Ser intransigente com a injustiça e a ilegalidade. Ser solidário com o inocente. Ser duro com o infrator. Julgar com serenidade, sempre.
Dada sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos diversos modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa.
De fato, o § 3º do artigo 13 da Lei permite às partes delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada.
Convenção de arbitragem
A lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso legal.
A cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual, as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no contrato ou em documento apartado.
Nos contratos de adesão, a cláusula somente terá eficácia, se a parte aderente tomar a iniciativa de se submeter à arbitragem ou com ela concordar, expressamente, devendo essa convenção constar de documento anexo ou escrito em negrito. O visto ou a assinatura, tendo em vista essa cláusula, é essencial para sua validade.
O Ministro Nilson Naves, em memorável voto-vista, resumiu, com muita propriedade, a doutrina e, citando Cândido Naves [32], relata: pela cláusula compromissória, as partes obrigam-se a submeter ao juízo arbitral dissídio que possa ocorrer, na execução do contrato ou por qualquer outro motivo, enquanto que, no compromisso, as partes submetem a esse juízo pendência já existente, aforada ou não, mas já suscitada, isto é, com a dissidência já ocorrida.
O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do qual, as partes concordam em submeter o dissídio à arbitragem.
Deverá conter obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença.
Facultativamente, poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.
As partes poderão ainda anuir que o árbitro julgue por eqüidade. [33] Essas normas corporativas, porém, não podem colidir com a lei, sob pena de não terem valor. A fixação de honorários do árbitro e da responsabilidade pelos honorários e despesas também poderão constar do documento.
O compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento público.
O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no processo judicial, perante o juízo ou tribunal por onde corre o feito. A convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de arbitragem. [34]
As partes poderão estabelecer, na cláusula compromissória, que a arbitragem se fará, de conformidade com as normas de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Entretanto, em documento apartado ou na própria cláusula, poderão convencionar a forma de arbitragem.
O juiz arbitral poderá tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realização de perícias e outras provas [35], mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre convencimento.
A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie. [36] No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa no prazo legal.
Leciona José Frederico Marques, apoiado nas lições de Leo Rosenberg, de maneira concisa e direta, que revelia é a omissão total, ou seja, o descumprimento do ônus de se defender imposto ao réu e contumaz é a parte que deixa de atender aos ônus processuais impostos pela lei. Também o autor poderá ser revel, ou seja, omitir-se, deixando decorrer os prazos, sem se pronunciar, de acordo com os ensinamentos desse autor. [37]
Na hipótese de elas não acordarem sobre a forma de instituição da arbitragem, poderá uma delas – a parte interessada – convocar a outra, para em dia, hora e local previamente designados, vir firmar o compromisso. A comunicação poderá ser feita, via postal ou por qualquer outro meio, desde que haja comprovação do recebimento. Também poderá sê-lo por via eletrônica, pois esse dispositivo é bastante elástico.
Se houver previsão da cláusula compromissória e havendo recusa ou não comparecendo a outra parte, o artigo 7º da Lei permite que a parte interessada se valha do Juízo comum, para requerer a citação daquela, para firmar o compromisso. Se ela não comparecer, a sentença judicial, julgando procedente o pedido, substituirá o compromisso arbitral.
No caso, em que funcionamos como juiz arbitral, a instauração da arbitragem, pelo Judiciário, levou cerca de um ano e oito meses [38], em virtude de uma das partes se recusar a cumprir a cláusula compromissória.
Arbitragem por eqüidade ou de direito
A arbitragem será realizada por equidade ou de direito, ou ainda levando-se em consideração ambos os critérios, que não são antagônicos. [39] As partes devem, desde logo, anuir à forma que desejam, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (artigo 2º da Lei de Arbitragem). Mas, também, podem as partes convencionar que ela se realize, segundo os princípios gerais de direito, os usos, os costumes ou as regras internacionais de comércio. Elas podem, porém, delegar ao árbitro ou ao tribunal regular o procedimento.
Miguel Reale conceitua, com precisão, princípios como sendo enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais assertivas que compõem o campo do conhecimento. Os princípios gerais do Direito, acrescenta o mestre, são enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico. [40]
Vale dizer: os princípios são postulados que servem de ancoradouro para o entendimento da ciência e do sistema jurídico, ou seja, são normas gerais, que servem de sustentáculo às demais.
A arbitragem é um instrumento altamente salutar, pois exclui, de imediato, o formalismo, realizando-se de forma sigilosa e célere. Demócrito Ramos Reinaldo Filho refutando a tese da inconstitucionalidade da lei arbitral, assegura que o instituto do juízo arbitral tem, na simplificação do procedimento, a nota marcante, porque produz a celeridade. Cláudio Vianna de Lima enxerga, na processualização, a pena de morte da arbitragem. [41]
A flexibilidade é essencial, sem embargo de o árbitro dever pautar-se, de acordo com as normas legais. Não poderá, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. No Estado de Direito, tudo se faz, de conformidade com o sistema jurídico.
A eqüidade é a humanização do Direito. É a mitigação da lei, segundo Aristóteles. Por meio dela, o juiz ameniza o rigor das regras jurídicas, tempera com justiça a rigidez da norma de direito, foge da norma escrita, pois o direito é bom senso, na acepção sempre atual do jurisconsulto romano Cícero. Deve fazer as adaptações possíveis à realidade social, na busca de uma solução mais justa e equilibrada, sem desprezar, naturalmente, a ética, a boa razão e, sem dúvida, a moral, princípio basilar, que atualmente, está expresso na Constituição.
Carlos Maximiliano lembra, apoiado em Coelho da Rocha, Trigo de Loureiro e Chironi, que a eqüidade objetiva atenuar o rigor de uma norma, interpretando-a de forma compatível com o progresso e a solidariedade humana, e acomodada ao sistema jurídico, de conformidade com a gravidade e importância do negócio, as circunstâncias das pessoas e dos lugares. [42]
Aliomar Baleeiro, comentando o artigo 108 do Código Tributário (este dispositivo trata da utilização da analogia, a ser adotada pela autoridade competente, ao aplicar a legislação tributária), traz, à tona, o artigo 1040 do antigo Código Civil, que prevê a autorização outorgada aos árbitros para julgarem por eqüidade, "fora das regras e formas do direito," ou ex aequo et bono, na decisão fora das normas. [43]
O jurista Capitant, citado por José Náufel, estabelece dois sentidos para eqüidade: 1. justiça alicerçada na igualdade e no respeito ao direito de cada um e 2. justiça não inspirada nas regras de direito em vigor. [44]
Chaim Perelman ensina: a eqüidade visa a reduzir as desigualdades resultantes da justiça formal e opõe-se frontalmente ao formalismo. [45]
Para Alípio Silveira, a eqüidade está intimamente relacionada com a noção de justiça, como idéia ou princípio e, com fundamento, na melhor doutrina, ensina que fazer uso da eqüidade não significa julgar contra a lei, mas sim atenuar a dureza da lei, harmonizando-se com as lições de Clóvis Beviláqua.
Considera, ademais, a eqüidade como um princípio geral de direito, em que se assenta o julgador, para proferir uma decisão justa, no caso concreto. [46]
Decidir pela eqüidade, na arbitragem, é dar uma solução que atenda as partes, onde a mútua concessão esteja presente, sem, porém, induzi-las ao dano irreparável, tendo em vista a conciliação que deverá estar sempre presente.
O artigo 28 da Lei aventa a hipótese de as partes chegarem a acordo, no curso da arbitragem. Neste caso, deverá o juiz arbitral declarar tal fato mediante sentença, se assim desejarem as partes conflitantes. O simples fato de, através do juízo arbitral, obterem elas uma solução, em tempo curto, significa, sem dúvida, benefício incomensurável.
A submissão da arbitragem às normas de direito não prescinde da eqüidade, sob pena de frustrar a vontade da lei e os princípios que regem a arbitragem. Na verdade, qualquer ato submete-se às regras do Direito, ao sistema jurídico. Entretanto, a lei, ao mandar que, a critério das partes, o juiz faça a arbitragem, segundo as regras de direito, não pretendeu, absolutamente, jungi-lo ao formalismo extremado, que é incompatível com o juízo arbitral.
Joel Dias Figueiredo Junior, interpretando a Lei de Arbitragem, com muita sensibilidade, responde a uma indagação que vem afligindo os intérpretes. Afiança que o árbitro, como juiz de fato e de direito, autorizado apenas a julgar com base nas regras de direito, poderá também decidir com alicerce na eqüidade, porque, de há muito, se ultrapassou a barreira da mera subsunção, para atingir-se, finalmente, uma interpretação e aplicação da norma jurídica ao caso concreto, dentro dos padrões sociológicos e axiológicos de exegese, à medida que o árbitro, na qualidade de juiz de direito e de fato, deverá atender os fins sociais da lei e às exigências do bem comum. [47]
Não se admite a procrastinação que atenta contra os princípios da presteza e da lealdade. Por isso mesmo, Ovídio Batista da Silva, com muita razão, escreveu que, entre a eqüidade e a aplicação das regras de direito, há apenas distinção de grau ou de intensidade e não de qualidade. [48]
Significa dizer: o juiz deve julgar tendo como fundamento o Direito, sem deixar-se levar pelo odiento formalismo desgastante do juízo arbitral, que exige bom senso, discernimento e conhecimento.
O artigo 2º da Lei de Arbitragem deve ser interpretada, de conformidade com a realidade e os ensinamentos doutrinários. A exegese literal desnaturará o instituto, tornando-o inócuo. Será apenas um frasco sem perfume, sem conteúdo, vazio, ou como o universo sem o ser humano.
