RESUMO: O presente artigo científico tem como objetivo esclarecer os pontos necessários para conceituar sobre as famílias ectogenéticas, baseando-se em doutrinadores, leis em específico, bem como estudo de literatura bibliográfica. Assim, são notáveis essas novas estruturas conjugais e parentais que não nos permiti remeter a uma ideia de desordem da família e de que essas novas representações sociais de família produzirão filhos infelizes, desajustados, problemáticos. Por outro lado, muito embora essa dinâmica de fatos ingressam no seio familiar, moral e psíquico, criando um conceito um pouco distante, mas em alguns casos entende-se que o motivo pela qual está em desordem, em crise, é que a família que sobreviveu às custas da opressão e submissão, que não era considerada sujeito de desejos nem de direitos. Essa família idealizada, do passado, apesar da nostalgia que carrega consegue em razão do sentimento de amparo que transmitia, não tem mais lugar em nossa sociedade. Apesar disso, a família foi, é e continuará sendo o objeto central da sociedade, que propõe ao individuo condições básicas da sociedade, isto é, o núcleo estruturante do sujeito.
Palavras-chaves: Tecnologia, Interdisciplinar, Reprodução assistida.
ABSTRACT: This article aims to clarify the points needed to conceptualize on ectogenetic families, based on doctrines, specific laws, as well as bibliographical literature. Thus, these new conjugal and parental structures are remarkable in allowing us to refer to an idea of family disorder and that these new family social representations will produce unhappy, maladjusted, problematic children. On the other hand, although this dynamic of facts enters the family, moral and psychic, creating a concept a little distant, but in some cases it is understood that the reason why it is in disorder, in crisis, is the family, which survived at the expense of oppression and submission, which was not considered a subject of desires or rights. This idealized family of the past, in spite of the nostalgia that it carries out due to the feeling of shelter that it transmitted, no longer has place in our society. Nevertheless, the family was, is and will continue to be the central object of society, which proposes to the individual basic conditions of society, that is, the structuring nucleus of the subject.
Keywords: Technology, Interdisciplinary, Assisted Reproduction.
INTRODUÇÃO
Diante de um contexto histórico e analisando as mudanças trazidas pela tecnologia inserida no âmbito social, percebe-se que em um passado não muito distante, as pessoas ou casais inférteis estavam condenados a não realizarem o desejo de terem filhos com os quais fossem geneticamente ligados ou simplesmente a não terem prole alguma. Com o avanço da tecnologia, especificamente no âmbito da medicina, esse cenário mudou, pois com o auxílio da tecnologia reprodutiva que expandiu substancialmente as possibilidades para procriação de casais ou indivíduos inférteis ou pares que pela sua natureza não podem se reproduzir como casal, como os homoafetivos.
Assim, com a acessibilidade e viabilidade que a Medicina reprodutiva e a Biotecnologia trouxeram, surgiram as famílias ectogenéticas, que conceituam como são aqueles modelos familiares com filhos que nascem através das técnicas de procriação medicamente assistida. Como esclarece Rodrigo da Cunha Pereira, as técnicas reprodutivas, consubstanciadas ao discurso jurídico, psicanalítico e filosófico, promoveram passagens para a fundação de novos vínculos de parentesco. As espécies podem variar entre processos homólogos ou heterólogos conforme o material genético seja de ambos, apenas de um ou de nenhum dos membros do casal e ainda incluir o recurso à maternidade de substituição tradicional ou gestacional.
Tem-se, portanto, a reprodução humana assistida é, basicamente, a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade. Embora a Reprodução Assistida não ataque diretamente a doença (esterilidade ou infertilidade), alguns doutrinadores defendem que ela deve ser entendida como uma terapia. Nesse sentido, afirma o autor espanhol Vidal “A esterilidade é uma doença ou conseqüência de uma doença, com seus componentes físicos, psíquicos e, inclusive, sociais. Deste ponto de vista, qualquer procedimento dirigido a remediá-la, desaparecendo ou não a causa que a origina, deve ser entendido como uma terapia.”
É certo que os avanços tecnológicos permitiram que o sonho mítico viesse a se tornar realidade. Assim, temos as principais e modernas técnicas de inseminação e fertilização assistida, são elas: A inseminação artificial homóloga, que se refere à filiação, não gera maiores problemas, pois o material genético utilizado no procedimento é fornecido pelo próprio casal que se submete à reprodução assistida. A inseminação artificial heteróloga é diferente da homologa, tendo em vista que gera dúvidas no que tange à filiação, visto que a criança gerada através dessa técnica possuirá um pai biológico diverso daquele que irá lhe registrar e cuidar.
No que tange a essa técnica, a inclusão do inciso V do art. 1.597 do Novo Código Civil foi de suma importância, porque reforça o entendimento de que ao concordar o marido assume a paternidade, não havendo possiblidade de após impugnar a filiação. O consentimento informado é essencial para inseminação de mulheres casadas ou vivendo em União Estável, conforme estabelece a Resolução nº 1.358/92 do CFM: "Em caso de mulheres casadas ou vivendo em União Estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou companheiro, após processo semelhante de consentimento informado."
De outra banda, esclarece o autor (GAMA, 2000), que:
O direito de família sofreu direta repercussão dos avanços tecnológicos na área de reprodução humana, mormente envolvendo as fontes da paternidade, maternidade e filiação, e todas essas transformações permitiram a ocorrência de um importante fenômeno, denominado "desbiologização", ou seja, a substituição do elemento carnal pelo elemento biológico ou psicológico.
Trazendo para órbita jurídica, destaca-se o Código Civil fazendo menção algumas técnicas de reprodução assistida, mas não vai além, visto que a matéria deverá ser tratada futuramente por lei específica. Em análise, temos o art. 1.597 do CC/2002, que versa acerca da filiação, é um exemplo, pois além das hipóteses de presunção de paternidade previstas no código vigente, com a inclusão dos incisos III, VI e V, também se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos de fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem, de fecundação in vitro (homóloga), e inseminação artificial heteróloga, com a prévia autorização do marido. Cediço se faz destacar que tal dispositivo resolverá inúmeras dúvidas relativas à filiação e a reprodução assistida.
Esclarece o doutrinador (VENOSA, 2002):
O Código Civil de 2002 não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por opção do legislador.
Destaca-se que regulamentos e legislações relativas à procriação são susceptíveis de ter algumas alterações constitucionais significativas, tendo em vista que o empenho para regulamentação deve lidar com a natureza do direito em jogo. Ressalta-se que a Constituição Federal de 1988 assegura que o planejamento familiar deverá basear-se na dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável, sendo vedado ao Estado qualquer tipo de controle ou interferência no exercício desse direito. Assim, conclui-se claramente o entendimento de um direito fundamental à reprodução, tendo como consequência positiva a constituição de família.
No território brasileiro, entretanto, vem deixando a regulação da matéria da procriação medicamente assistida (PMA) a cargo da deontologia médica. Assim, se destaca que não parece ser uma decisão mais acertada, tendo em vista que as Resoluções n. 1.957/2010, 2.013/2013 e 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, em suas exposições de motivos indicam, expressamente a real necessidade de edição de uma legislação específica. Portanto, é necessário que o Brasil avance e legisle nesse âmbito.
Em relação às representações sociais da família, vislumbra-se que começaram a expandir, especialmente, com a Constituição da República de 1988, quando se exemplificou em seu texto, especificamente no artigo 226 outras duas formas de família, além daquela tradicional, constituída pelo casamento: União estável e famílias monoparentais. Desde então, a família deixou de ter um padrão e passou a ter outros conceitos, deixando de ser singular e passou a ser plural. Não restando dúvidas de que assim começaram a ser legitimadas todas as formas de família, apesar de ainda existir resistências morais e religiosas. Portanto não há mais famílias ou filhos ilegítimos no Direito brasileiro, filho é filho, independentemente de sua origem, nessa seara (FERNANDEZ, 2000), entende que:
Para a formação da família e a existência de filiação, é fundamental que haja o consentimento dos cônjuges, e assim ocorrendo, todo e qualquer filho gerado dentro do casamento, ou união estável, por meio de relações sexuais ou da utilização das técnicas de reprodução assistida, será tido como de ambos os cônjuges, independentemente de a técnica utilizada ter sido homóloga ou heteróloga.
Nessa mesma senda, afirma Gustavo (TEPEDINO, 1997) que:
No mesmo sentido, entende que, uma vez estabelecida a paternidade e a maternidade do casal de quem encomendou o material genético, é indiferente a origem genética do esperma doado, para efeito de estabelecimento da filiação. Portanto a doação anônima de esperma não acarreta vínculo de parentesco ao doador.
A priori, não podemos esquecer de que em um Estado laico as pessoas devem ser livres para escolher seguir os caminhos do seu desejo, e constituir a família como bem entender, caberá ao Estado interferir se essas constituições violararem direitos alheios. No que tange a Parentalidade não está necessariamente vinculada a conjugalidade.
No entendimento de, (CUNHA PEREIRA, 2017, p. 310): “Família parental se conceitua como aquela que se estabelece a partir dos vínculos de parentescos, sejam consanguíneos, socioafetivos, ou por afinidade. Família parental é o gênero que carrega várias espécies, tais como, anaparentais (entre irmãos), extensa, adotiva, ectogenética, multiparentais, homoparentais e coparentais.” Para as famílias ectogenéticas, isto é, constituídas por técnicas de reprodução assistida, o Conselho Federal de Medicina, por sua Resolução 2121/2015, bem como o CNJ-Conselho Nacional de Justiça, Resolução 52/2016, elencaram sobre o assunto para facilitar tais práticas.
No que diz respeito a paternidade, esta que está que após realizada a inseminação e concretizada a concepção, entende Maria Helena (DINIZ, p.76): “ Já a paternidade recairá sobre o pai que consentiu fazer a fecundação, que efetivamente deseja o filho, ou seja, o pai socioafetivo. O filho deverá ser, portanto, daqueles que decidiram e quiseram o seu nascimento, por serem deles a vontade "procriacional" .
Inclinando a pesquisa para os pontos históricos, é de suma importância destacar o marco histórico que desencadeou uma verdadeira revolução na medicina e no Direito, foi o nascimento do primeiro bebê de proveta, a partir daí surgiram novas formas de parentalidade, ressaltando o que já foi mencionado no contexto em tela, essas famílias constituídas com a ajuda de técnicas de reprodução assistida denominam-se famílias ectogenéticas.
Assim, desde que a primeira criança veio ao mundo por meio dessa técnica, ou seja, a inglesa Louise Brown, em 25/7/1978, as formas de fertilizações in vitro evoluíram muito. Há uma estimativa de mais de 8 milhões de pessoas no mundo são fruto de reprodução assistida, frisa-se que é uma técnica que assiste aqueles que possuem condições financeiras estáveis. Fica claro e evidente que, o momento é oportuno para entender e considerar o direito a procriar e a reprodução assistida em um contexto do século XXI, pois, diante da evolução que se revela é o momento apto para voltar a discussão acadêmica sobre o significado do direito à procriação.
Em sintonia o que já foi explanado tem-se que com relação à nova espécie de famílias, surge também a modalidade de contratação de gerações, leia-se: “ contrato de filhos”, ressalta-se que vão além dessas formações de famílias ectogenéticas já consideradas comuns, e cujo preconceito inicial já foi praticamente superado. O dilema central está nas novas configurações familiares em que o contrato para a geração de filhos se sobrepõe as concepções morais tradicionais quando estão totalmente vinculadas ao conteúdo moral e religioso.
Destaca-se assim, o caso bastante emblemático do útero de substituição entre pessoas que não são parentes. Assim, brasileiros têm sido obrigados a irem a outros países, como Índia, Ucrânia, Rússia, EUA e Nepal, e o estado de Tabasco, no México, para poderem ter seus filhos biológicos, frisa-se ainda que isso só é possível para pessoas com poder aquisitivo alto. Aqueles de médio e baixo têm feito na clandestinidade, ou ficam sem filhos biológicos, não havendo possibilidades de constituir sua prole.
PROCEDIMENTO METODOLÓGICO
No referido artigo foi utilizado o método dedutivo, utilizando-se da pesquisa bibliográfico-documental, feita uma pesquisa de artigos e bibliografias, bem como feita uma pesquisa nas leis mencionadas e discussões doutrinárias, conforme se vê nas referencias bibliográfica em anexo.
O desenvolvimento textual teve como base cientifica a leitura de casos específicos, debates acerca do tema, bem como uma pequena inclinação aos termos utilizados no âmbito da saúde, tendo em vista que o título do trabalho é interdisciplinar.
RESULTADOS E DISCUSSÃO
Na confecção do presente trabalho foram apresentados diversos esclarecimentos, dentre eles o conceito de famílias ectogenéticas, sua formação e origem, bem como pontos que interligam tal tema com a realidade atual.
É de se destacar que existe uma forte influência na análise de casos concretos, pois não há possibilidades de apresentar uma problemática, sequer demonstrar resultados e discussões acerca do tema, pensando nisso que se traz à baila, a seguinte história, relatada por (CUNHA, 2017):
Uma avó pernambucana de 51 anos de idade, deu a luz semana passada a dois meninos gêmeos que são na verdade filhos de sua filha, por fertilização “in vitro”. Por este mesmo método nasceu em Belo Horizonte, em 30/05/2004, uma criança gerada em útero de substituição, cuja mãe portadora era ao mesmo tempo a avó. Estes dois casos, noticiados pela imprensa brasileira, são apenas uma pequena demonstração da capacidade e conseqüência da evolução da engenharia genética. Estas interferências nas formas da organização familiar tem evoluído muito mais rápido que o Direito. Temos aí um problema jurídico. A certidão de nascimento dos filhos nascidos em útero de substituição, no rigor da lei, deve ser em nome da avó, ou melhor da “locadora da barriga”. Contradição entre as regras jurídicas e a vida como ela é. Em 2005, no interior de Minas Gerais, uma jovem mulher teve um filho de seu marido, com quem era casada pelo regime de separação de bens em razão dele ter mais de sessenta anos, através de uma inseminação artificial nada convencional. Ela colheu o sêmen do marido rico, em estado vegetativo há muitos meses. Assim, conseguiu que a transferência da fortuna do infortunado marido garantisse-lhe, através do filho, a sobrevivência e uma boa vida de futura viúva.
Não há dúvidas de que a família deixa de ser aquele padrão social que nos portava a acreditar que se baseava na formação familiar entre cônjuges (homem e mulher) e filhos, gerados naturalmente. Em contrapartida, ainda falando de resultados, visto tudo que já foi explanado, uma novidade surgiu no mundo jurídico são os “contratos de geração de filhos”, segue a devida e precisa explicação, qual seja:
Um homem de 35 anos de uma pacata cidade de Minas Gerais, casado com uma mulher de mais de 50 anos e que não deseja mais ter filhos, além daqueles que já teve de seu casamento anterior, quer ter filhos. Como não será possível tê-los com sua esposa fez um contrato escrito com uma outra mulher, que, em ato de generosidade, aceitou gerar um filho dele através de uma inseminação artificial. Tudo isto com a concordância do respectivo marido da futura mãe, e da respectiva esposa do pretenso pai. Caso os fornecedores do material genético, não fizessem um “contrato de geração do filho”, estariam se arriscando a ter a criança registrada em nome do marido da mãe, em razão de presunção da paternidade em decorrência do casamento da mãe. (Rodrigo da Cunha Pereira, Novas configurações familiares, disponível:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2319 Aceso em:21.set.2018.
Assim, depreende-se que estes novos modelos familiares até parecem que não existem, mas a realidade do direito moderno se concentra ampliar novas concepções em quebrar os paradigmas e tabus, estabelecendo assim uma nova roupagem do conceito de família, que não obstante fica evidente que os dias atuais não carregam com precisão o real conceito de família, não por que está em desordem, mas pelo fato de ser dinâmico, de evoluir conjuntamente com a sociedade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, conclui-se que a revolução da biotecnologia iniciada há 40 anos tem proporcionado caminhos para estruturar novos modelos de famílias, estendendo-se aos contratos de gerações, essa denominada “geração de filhos”, que deságua na multiparentalidade.
As novas tecnologias reprodutivas denominam para o direito inúmeros problemas, e durante a pesquisa buscou alcançar respostas novas. As inovações biológicas moveram um dos pilares do direito: A Família. O antigo modelo de família patriarcal e hierarquizada, voltada para o casamento, evoluiu para uma família moderna, cuja liberdade de escolha é perceptível, já que lhes é permitido o planejamento familiar. Muitas vezes este projeto não pode ser realizado, pois o filho tão esperado não vem, restando à busca a uma forma alternativa de procriação, a artificial.
Assim, diante de uma dinâmica social, o qual as ciências jurídicas caminham lado a lado, fica perceptivel e plausivo analisar o referido artigo como uma proposta de inovação, tendo em vista que se debruçou perante um tema complexo, delicado e atual, carregado de afeto, discussões e a possível realização de ser instituída uma nova modalidade: As famílias ectogéneticas.
É imprescindível que para que todas as partes tenham os seus direitos parentais reconhecidos, é preciso socorrer à justiça para o reconhecimento de uma multiparentalidade jurídica, que anuncia uma ruptura de paradigmas no direito da filiação, alicerçado numa lógica binária e interdisciplinar. O contrato de geração de filhos, ainda que não seja executável em tribunal, ou algum eventual processo para reconhecimento de filiação ou disputa de guarda do menor, poderá ser utilizado como uma forte prova da intenção das pessoas envolvidas e ajudar a esclarecer e garantir o melhor interesse da criança no caso concreto.
REFERÊNCIAS
DECLARAÇÃO INTERNACIONAL SOBRE DADOS GENÉTICOS HUMANOS. Disponível em: <http://www.portal.unesco.org>. Acesso em: 20.set.2018.
DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos citados por FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito, p. 76.
FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução Assistida em face da Bioética e do Biodireito. Ed. Diploma Legal, Florianópolis, SC, 2000, p. 53
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. "Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado." Revista Brasileira de Direito de Família nº 5, abril/maio/junho/2000.
TEPEDINO, Gustavo. Direito de Família Contemporâneo. Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1997, p. 537 apud LEITE, Gisele. Clonagem e demais manipulações modernas em face do direito, www.jus.com.br. Acesso em 19.set. 2018.
Lei nº 8.974/95 (Lei da Biotecnologia).
MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp. Acesso em: 18.set.2018.
Resolução nº 1.358/92 do CFM – Regras éticas estabelecidas pelo Conselho Federal da Medicina sobre a aplicação das técnicas de Reprodução Assistida.
SILVA, Ivan de Oliveira. Biodireito, bioética e patrimônio genético brasileiro. São Paulo: Pillares, 2008.
VENOSA, Silvio de Salvo. "A reprodução assistida e seus aspectos legais." www.valoronline.com.brr. Acesso em 15. Set.2018, ano 3 nº 474.
