2. O FUNDAMENTO DA MUTAÇÃO: FLUIDEZ CONSTITUCIONAL
Como já foi visto anteriormente, foram os juristas alemães que detectaram a existência de mudanças informais inevitáveis, sem que houvesse previsão ou procedimento próprio para tanto. No entanto, a doutrina tradicional europeia, originada da teoria constitucional francesa, acreditava que as Constituições deveriam ser preservadas o máximo possível, por isso, os procedimentos de reforma previstos em seu texto eram os únicos meios de mudança constitucional admitidos. A Constituição francesa de 1791, pretendendo ser eterna, instituía processos excessivamente rígidos para modificação de seu texto, tendo sido tragada pela dinâmica revolucionária. Após ter tido dois de seus decretos vetados pelo Rei, a Assembleia Legislativa toma todos os poderes, com ajuda de um Conselho Executivo Provisório, e convoca uma assembleia especialmente encarregada de redigir ou revisar uma Constituição.
A nova Carta Francesa, votada em 1793, suprimiu a Monarquia, consagrando o sistema republicano de governo. Inspirada na Declaração de Direito do Homem e do Cidadão, admitiu a impotência de uma norma suprema granítica, proclamando em seu artigo 28: “Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e mudar sua Constituição”.
Uma geração não pode submeter a suas leis gerações futuras. Embora tenha durado muito pouco, essa Constituição, que veio declarar a tomada do poder por um governo revolucionário, deixou legados de grande valor. Hoje, a doutrina francesa já reconhece a importância das mudanças informais da Constituição, principalmente no que tange ao papel do costume constitucional.
A existência de tais práticas não pode ser contestada. Para se ater à França, pode-se dizer que grande parte da vida política, sob o reinado das leis constitucionais de 1875, era regulamentada pelo costume, por exemplo, tudo que dizia respeito ao papel do Presidente do Conselho, cujo título não foi sequer dado pela Constituição. Da mesma forma, pelo não-uso, por parte do Presidente da República, de seu direito de dissolução, concluiu-se que esse direito havia sido revogado por força do costume.
Nos Estados Unidos, a partir do sistema da common law, a Suprema Corte desempenha forte papel na mudança do sentido das normas constitucionais. A Constituição norte-americana, mais sintética que a brasileira, é composta por apenas sete artigos, possuindo normas abertas e genéricas, de sentido amplo.
A construção jurisprudencial, nesse caso, demonstra mais claramente uma contínua mutação constitucional, uma alteração do significado e do alcance dos dizeres da lei, através de um processo informal. Apesar de pretender ser rígida, a Lei Fundamental norte americana teve suas principais modificações advindas da atuação de juízes e tribunais, tendo sido a Suprema Corte um importante agente na evolução de seus conceitos.
Essa mutabilidade é, sem dúvida, uma das razões da longevidade da Constituição dos Estados Unidos, que vigora desde 1787. Para ilustrar, aproveitamos o exemplo utilizado por Barroso: (...) a decisão proferida pela Suprema Corte no caso Brown v. Board of Education, julgado em 1954, que impôs a integração racial nas escolas públicas. Até então, prevalecia o entendimento constitucional, firmado em Plessy v. Ferguson, julgado em 1896, que legitimava a doutrina do “iguais, mas separados” no tratamento entre brancos e negros.
Apesar de parecer que a rigidez constitucional, por dificultar a adaptação da norma ao estabelecer processo de reforma solene e específico, é base para que ocorram os processos informais, também as Constituições ditas flexíveis, como a da Inglaterra, percebem a ocorrência da mutação. Vale dizer: “O fenômeno da mutação constitucional não é exclusivo das constituições rígidas”. Isso porque o fundamento da mutação não é a regra da rigidez, mas a busca do equilíbrio entre a estabilidade que se pretende dar a uma Constituição e a elasticidade que permite a adaptação de suas normas à realidade circundante.
As Cartas flexíveis possuem certa rigidez sociológica advinda de sua própria natureza, na procura de uma perfeita adequação à conjuntura sócio-política de seu tempo. Essa é a autêntica estabilidade constitucional, criada artificialmente pelas Constituições rígidas, por meio da consagração de processos solenes de reforma. A mutação constitucional sempre acontece, seja a rigidez jurídica ou sociológica, afinal, tanto as Cartas rígidas como as flexíveis estão sujeitas ao influxo de mudanças, adquirindo novos sentidos, através do lento trabalho dos costumes ou da consolidação jurisprudencial. Nesse sentido, Wheare alerta para as desvantagens desse sistema de classificação, constatando que os termos escolhidos tendem a ser mal interpretados: Eles nos levam a pensar que uma Constituição que contém uma série de obstáculos legais para sua reforma será mais difícil de alterar e será, portanto, alterada com menos frequência do que uma que contenha menos obstáculos ou que não contenha obstáculo específico. É verdade que esta é uma má interpretação do que a distinção entre "rígida" e "flexível" pretendia significar. Ela refere-se apenas a certos requisitos formais no processo legal de reforma.
Como visto, o legislador, ao estabelecer os critérios de reforma, pretendendo tornar rígida a Constituição, não tem poderes para prever todas as necessidades futuras de uma sociedade. Assim como não se pode querer tornar a Constituição imutável, a história também revela a impossibilidade de limitar sua alteração aos processos formais. O legislador constituinte pode, tão somente, prever mecanismos para impedir abusos que levem à destruição de sua identidade. Identidade esta, que por ser reflexiva, deve acompanhar o dinamismo da sociedade, mantendo a estabilidade de seu espírito.
Na verdade, nem a rigidez nem a flexibilidade podem ser concebidas sem ressalvas. Mesmo as Constituições que pretendem maior rigidez precisam se adaptar à dinâmica da sociedade e as que se dizem mais flexíveis acabam por construir certa estabilidade sociológica em normas centrais, que passam a sofrer processos de mutação. Uma Constituição pétrea não poderia ter eficácia em uma sociedade mutante. O tempo seria seu grande inimigo e acabaria por transformá-la em uma mera folha de papel, na expressão utilizada por Lassalle. Por isso, o câmbio social obriga a adaptação das normas constitucionais em prol da utilidade da própria Constituição. “Por ser fundamental, o estatuto orgânico do Estado não teria a pretensão de ser absolutamente imutável”, pelo contrário, a mudança, por vias formais ou informais, se faz sempre necessária.
Para entender-se o intrincado problema das mudanças constitucionais difusas, é mister visualizar o direito na sua perspectiva dialética, ao lado da realidade social que o circunscreve, em perpétuo movimento, adaptando-se às necessidades da vida e fluindo do contexto cultural. Se o Direito, como foi dito, acompanha a evolução da sociedade, a Constituição, representante máxima do ordenamento jurídico de um Estado, não pode deixar de adaptar-se no mesmo passo. Afinal, a Constituição nasce vocacionada a ser aquilo que a sociedade que a gerou espera que ela seja vez que o Direito não domina a sociedade, ele a exprime.
Aliás, o ser Constituição, como organismo vivo que é, configura uma estrutura dinâmica, prospectiva, em permanente progresso, seria irrisória a tentativa de pretender-se escravizá-la ou cristalizá-la nessa ou naquela fórmula, em instituições ou normas graníticas, ou seja, imodificáveis, sem levar em conta a interação de causas e efeitos próprios da vida em sociedade.
O que se pretende evidenciar aqui, portanto, não é a diferença entre rigidez e flexibilidade, mas entre dinamismo e estabilidade. O primeiro fator está inevitavelmente presente na sociedade e, como consequência, na ordem jurídica de um Estado. Sendo a Constituição a norma suprema de um ordenamento jurídico, suas normas também devem acompanhar esse dinamismo. Através dele, a realidade normativa é redimensionada, assume novos significados, renovando-se no tempo através dos mais variados processos. Por outro lado, as normas basilares do Estado pretendem um patamar seguro, mínimo de estabilidade, tanto em Constituições rígidas como nas flexíveis, procurando salvaguardar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
(...) não se podem considerar completamente separados o dinâmico e o estático, tampouco podem sê-lo normalidade e normatividade, o ser e o dever ser no conceito da Constituição. (…) como forma e ordenação concretas, a Constituição só é possível porque os partícipes consideram essa ordenação e essa forma já realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e o atualizam.
O elemento estático que reveste a Carta Magna deve estar em constante tensão com as forças mutacionais da sociedade, afinal, “A transformação está extremamente vinculada a essência da constituição”. Assim sendo, estabilidade não pode significar inalterabilidade. O equilíbrio entre a norma escrita e a evolução da sociedade se encontra na adaptação do sentido e do alcance do texto constitucional. Deveras, se a Constituição, como aqui se entende, deve corresponder a fatores reais da sociedade, deve seguir o ritmo das mudanças políticas, econômicas e morais de um Estado para ser socialmente eficaz.
Nessa esteira, os processos difusos de alteração constitucional tornam-se imprescindíveis para que se respeite a dinamicidade da realidade social e jurídica.
3. PROCESSOS QUE PROVOCAM MUTAÇÃO
A determinação do sentido e do alcance de um dispositivo Constitucional pode se dar diretamente, através da concretização de pretensões fundadas no próprio dispositivo constitucional, ou indiretamente, sempre que houver aplicação de norma infraconstitucional, sendo que nesse caso, a Constituição figurará como parâmetro de validade da norma a ser aplicada. Devido a sua natureza informal, a mutação não tem um rol taxativo de possibilidades, como acontece com os meios de reforma, sendo impossível enumerar os meios pelos quais ocorre. No entanto, pode-se estudar os mecanismos que se mostram mais atuantes na história constitucional e as circunstâncias que os provocam.
Viu-se que a legitimidade da mutação constitucional deve ser buscada no ponto de equilíbrio entre a rigidez e supremacia da Constituição e a elasticidade e efetividade de suas normas. Enquanto procura-se preservar a estabilidade do texto, a mutação tende a adaptá-lo às novas demandas surgidas com o tempo, sem que se recorra aos processos formais de reforma. Para que seja legítimo, o processo de mutação precisa corresponder a uma demanda social efetiva, precisa ter como base um fato ocorrido na sociedade ou uma mudança de interpretação advinda da realidade.
Dessa forma, duas são as razões que podem provocar um processo mutacional: uma nova percepção do Direito ou uma alteração na realidade de fato. A primeira ocorre em função de conceitos jurídicos indeterminados, disposições que podem sofrer diversas interpretações ou variações ao longo do tempo, como é o caso das normas gerais e dos enunciados de princípios, comuns no texto constitucional. A mutação constitucional em razão de uma mudança na percepção do Direito ocorrerá sempre que houver uma releitura de valores sociais que alterem as ideias do justo, do ético, do bem, do certo ou de tantos outros conceitos abertos que variam conforme as novas necessidades e circunstâncias de uma sociedade.
A alteração na realidade fática também pode influenciar o sentido, o alcance ou mesmo a validade de uma norma. Os impactos decorrentes de mudanças dentro de uma sociedade acabam por determinar a compatibilidade de uma norma infraconstitucional com a Constituição ou, ainda, de uma norma constitucional com as circunstâncias de certo período histórico. As maiores implicações desse fenômeno incidem no plano do controle de constitucionalidade das leis.
O presidente da Corte Suprema de Justiça da Nação Argentina, ministro Ricardo Lorenzetti, em conferência no Supremo Tribunal Federal (STF) no ano de 2017, sobre “Audiências Públicas, Participação Social e Implementação de Direitos Fundamentais – A experiência da Corte Suprema Argentina”. Lorenzetti afirmou que cabe ao juiz identificar consensos majoritários e limitá-los quando esses transgridem direitos fundamentais. “O magistrado tem que favorecer a participação popular e o debate por meio das audiências públicas. O consenso é o resultado da interação de posições diferentes. Depois disso, o juiz pode decidir”, destacou. De acordo com o presidente da Corte argentina, o juiz deve selecionar um número limitado de temas prioritários por ano para a realização de audiências públicas. “Temos que escutar todas as posições, mas as pressões são entre as partes. O debate democrático não pode ser jogo de pressões. A tensão deve ser resolvida com harmonização. O debate não pode ser emotivo, mas técnico”, ponderou. Na sua avaliação, com as sociedades cada vez mais divididas, a tarefa dos tribunais é reforçar alguns valores. “Os juízes são os guardiões das instituições e dos direitos individuais. Sua atuação não deve estar direcionada a substituir a vontade das maiorias ou minorias, mas sim assegurar procedimentos para que elas se expressem”, destacou. Mudanças Segundo Lorenzetti, no passado, os conflitos judiciais eram relativos a direitos individuais, principalmente nas áreas civil e penal. “Agora temos questões de interesse institucional, como corrupção, meio ambiente, direito do consumidor, e todos podem alterar o cenário político, econômico e social”, frisou. Outra diferença apontada pelo magistrado argentino é que, anteriormente, o espaço territorial dos conflitos coincidia com a jurisdição. “Agora, temos casos regionais e globais e as decisões exorbitam a jurisdição”, ressaltou. Além disso, atualmente a maioria dos casos relevantes obriga a análise da relação da Constituição com leis, tratados internacionais, regulamentações e jurisprudência. “É uma tarefa complexa e criativa que precisa do diálogo das fontes”, citou. O presidente da Corte argentina observou ainda que, na última década, tem havido no mundo muitas decisões judiciais que vão além da autocontenção judicial tradicional. No entanto, ele não considera isso uma demonstração de ativismo judicial. “O problema é que em vários países há cláusulas constitucionais ou leis que têm muitas proteções. Os tribunais devem apenas declarar a violação da lei. Isso não é ativismo judicial”, comentou.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição, topo do ordenamento jurídico do Estado, norma fundamental e suprema, é a máxima garantia dos direitos do indivíduo. A rigidez a que se submetem suas normas visa a evitar uma relativização desses direitos fundamentais em função dos sabores daqueles que detêm o poder de aplicá-las. No entanto, ao tempo em que se pretende a estabilidade da identidade da Constituição, não se pode querer inflexibilizá-la frente ao influxo das evoluções sociais, sob pena de torná-la letra morta.
Nesse sentido, a regra da rigidez não tem o condão de tornar imutável a Constituição. Seria utópico pretender uma norma fundamental granítica, sem desenvolvimento frente à constante evolução social. Antes de ser aplicada, a norma passa por um processo de interpretação, pelo qual se extrai o sentido a ser utilizado no caso concreto. Nesse processo, não se pode desconsiderar o meio e o tempo em que está inserido o intérprete. Sua visão estará, certamente, contaminada por diversos fatores presentes na sociedade que o entorna. Concebida, portanto, como organismo vivo, inserida em um sistema jurídico dinâmico, a Constituição deve ser adaptada às exigências da realidade circundante para que se mantenha efetiva e concretizável.
A Teoria da Mutação surge como um novo paradigma da hermenêutica constitucional, que visa superar a diferenciação existente na doutrina entre os conceitos de Constituição escrita ou normada e Constituição real ou não normada. Para manter a Constituição entre as regras vivas do Direito, é preciso estudá-la desconsiderando a existência de um hiato entre a validade de suas normas e a facticidade social. A chamada Teoria dos dois mundos, que separa norma e realidade, afasta a Constituição dos fatores reais da sociedade, de modo a deixar esquecidos seus principais objetivos, tornando-a um corpo sem alma, um pedaço de papel. O paradigma da mutação pode surgir como o giro reconstrutivo de que se necessita para fazer com que a força vital da Constituição corresponda, efetivamente, às exigências de uma sociedade plurissubjetiva e democrática.
A mutação constitucional é a alteração da interpretação que se faz de uma norma, no decorrer do tempo, sendo, portanto, uma realidade transformadora do sentido, do significado e do alcance das normas constitucionais, devido a uma alteração no mundo fático ou a uma nova percepção do Direito, na busca do equilíbrio entre a estabilidade da qual se pretende dotar a Constituição e a elasticidade que devem possuir suas normas. Essa fluidez constitucional é o meio que garante o dinamismo do ordenamento jurídico, possibilitando a confluência da ordem ideal de valores trazida na norma e a ordem concreta encontrada na realidade circundante, sem transformar a Constituição em uma imensa colcha de retalhos.
Para que sirva aos objetivos de garantia de direitos fundamentais dos indivíduos de um Estado, a mutação deve respeitar o texto e o espírito da Constituição, deve ser extraída de necessidades reais dos indivíduos e ter base nos princípios que regem a vida em sociedade. A mutação será inconstitucional quando distanciar a Constituição da realidade fática ou violar seu texto, seus princípios ou sua identidade.
Os maiores limites da mutação são os mesmos nos quais esbarra o Poder Constituinte Originário, respaldado por valores extrajurídicos presentes em uma comunidade formada por indivíduos livres e iguais.
Presente no Direito Constitucional, o fenômeno da mutação proporciona uma relação dialética da força normativa da Constituição com o dinamismo do tempo em que se inserem seus intérpretes e aplicadores. Pode ocorrer por diversos meios, dentre os quais, a influência dos grupos de pressão, os usos e costumes sociais, as práticas governamentais, legislativas e judiciárias, a construção jurisprudencial, as transformações ocorridas na Constituição através do controle de constitucionalidade de legislação infraconstitucional e da complementação legislativa advinda de leis. A interpretação é uma forma de mutação que acaba por estar presente em todos os outros processos que levam a alteração de uma norma. Ela pode partir da atuação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário ou do discurso resultante da interação dos diversos pontos de vista presentes em uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição.
A jurisdição constitucional, em especial o controle de constitucionalidade de leis e atos administrativos, também é um grande vetor de mutação. Sempre que nova interpretação de um conceito ou princípio constitucional vier substituir antigo entendimento, em função de uma alteração percebida na realidade, demonstrada, muitas vezes, pela reação social contrária às decisões judiciais, o dispositivo sofrerá um processo de mutação. Para que seja legítimo, é preciso que tanto a sociedade como os Poderes estatais assumam uma postura renovadora, adotando medidas construtivas e eficazes que compactuem com o desenvolvimento de uma interpretação jurídica constitucionalmente adequada ao paradigma do Estado de Democrático de Direito.
