Notas

⁰¹ O referido ADI COSIT 18/00 considerava como sendo prestação de serviços as operações realizadas por encomenda, nos termos do artigo 5º, V, c/c artigo 7º, II, do Decreto nº 2.637/98 (antigo Regulamento do IPI), isto é, o preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do preparador ou em oficina, desde que, em qualquer caso, seja preponderante o trabalho profissional. Oficina seria a o estabelecimento que empregasse, no máximo, cinco operários e, caso utilizasse força motriz, não dispusesse de potência superior a cinco quilowatts e trabalho preponderante seria o que contribuísse no preparo do produto, para formação de seu valor, a título de mão-de-obra, no mínimo com sessenta por cento.

⁰² O atual Regulamento do IPI (Decreto nº 4.544/02) não alterou o conceito previsto no Decreto nº 2.637/98: "Art. 5º Não se considera industrialização: V - o preparo de produto, por encomenda direta do consumidor ou usuário, na residência do preparador ou em oficina, desde que, em qualquer caso, seja preponderante o trabalho profissional... Art. 7º Para os efeitos do art. 5º: II - nos casos dos seus incisos IV e V: a) oficina é o estabelecimento que empregar, no máximo, cinco operários e, caso utilize força motriz, não dispuser de potência superior a cinco quilowatts; e b) trabalho preponderante é o que contribuir no preparo do produto, para formação de seu valor, a título de mão-de-obra, no mínimo com sessenta por cento".

⁰³ "Por preponderância, entende-se o valor dos custos dos insumos fornecidos pelo encomendante superior a 50% do custo total do produto industrializado por encomenda." (cf. Hiromi Higuchi, Fábio Hiroshi Higuchi e Celso Hiroyuki Higuchi. Imposto de renda das empresas – interpretação e prática. São Paulo: IR Publicações, 2008, p. 51).

⁰⁴ "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça..."

⁰⁵Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 110 - grifos do autor.

⁰⁶Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 276.

⁰⁷ O Regulamento do IPI, em seu artigo 4º, define industrialização da seguinte forma:

"Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal:

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem);

IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou

V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento).

Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados.

⁰⁸ Segundo o artigo 2° da Lei Complementar nº 87/96, o imposto incide sobre: (i) operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (ii) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; (iii) prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (iv) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; e (v) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

⁰⁹ Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (artigo 1º, § 2º, da Lei Complementar nº 116/03).

¹⁰ "Hipótese de Incidência do IPI". Revista de Direito Tributário nº 7-8, p. 197.

¹¹ "3.1 Aspecto material. O núcleo da materialidade da hipótese de incidência do ISS expressa-se por uma conduta humana, sintetizada no binômio: verbo e respectivo complemento, no dizer de Paulo de Barros Carvalho. A essência da hipótese de incidência do ISS não está no termo ‘serviço’ isoladamente considerado, mas na atividade humana que dele decorre, vale dizer na prestação de serviço." ("ISS – Construção Civil – Pseudo-Serviço e Prestação de Serviço – Estabelecimento Prestador – Local da Prestação". Revista de Direito Tributário nº 40, p. 91 – grifos dos autores).

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¹² Grifos do autor.

¹³ISS na constituição e na lei. São Paulo: Dialética, 2003, p. 243-244 - grifamos.

¹⁴ Trecho do voto do Ministro Celso de Mello no RE 116.121-3-SP.

¹⁵Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços. São Paulo: RT, 1984, p. 349 e 354 - grifamos.

¹⁶ "ISS: Serviços de Despacho Aduaneiro – Momento de Ocorrência do Fato Imponível – Local da Prestação – Base de Cálculo – Arbitramento". Revista de Direito Tributário nº 66, p. 114-115 - grifamos.

¹⁷ "A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA, PERSONALIZADA E SOB ENCOMENDA, AINDA QUE ENVOLVA FORNECIMENTO DE MERCADORIAS, ESTÁ SUJEITA, APENAS, AO ISS."

¹⁸"... O art. 3º do Decreto n. 1.035/93, ao regulamentar a Lei n. 8.630/93, que instituiu o Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário, extrapolou os seus limites, ao incluir como sujeitos passivos da obrigação tributária os importadores, exportadores, ou consignatários de mercadorias, afrontando, em conseqüência, o Princípio da Legalidade Tributária, previsto no art. 97, inciso III, do CTN..." (REsp nº 911014 / SP, DJ 29.03.2007 p. 244).

"... Impossível, em nosso regime legal tributário, a criação de obrigação tributária por interpretação jurisprudencial.

5. Só há tributo exigível quando existe lei que expressamente o declare, impondo os elementos do seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quem são os sujeitos ativos e passivos." (REsp nº 432.839/SC, DJ 23.09.2002 p. 281).