6. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI:
6.1 Princípio da proporcionalidade
Em primeira análise, considera-se o princípio da proporcionalidade, que se divide em subprincípios. Dessa forma, para verificar se a Lei “Sargento PM Dias” é proporcional, é necessário verificar se há o preenchimento dos requisitos impostos pelas subclassificações alocadas na referida fonte31 do direito.
O subprincípio da adequação verifica a atuação do Estado frente ao objetivo estimado, ou seja, analisa se o direcionamento do Poder Público é encaminhado para a finalidade pretendida. Quando se observa a origem da Lei 14.843/24, constata-se que o requisito da adequação não se demonstra positivo. Nesse viés, a novatio legis in pejus, visando cercear o direito dos encarcerados (devido ao caso do sargento que originou o nome da lei), utilizou um antigo projeto de lei para a sua consolidação.
Nesse sentido, destaca-se, inicialmente, que o projeto de lei original porta temáticas referentes à ressocialização e segurança pública. Entretanto, verificando o referido documento, a centralidade da questão a ser solucionada é a reincidência criminal. Assim, é possível extrair do texto originário32 (Teixeira, 2011, p. 04):
Muitos institutos do atual direito penitenciário têm sido objeto de severas críticas e causado grande desconforto à população pela conduta de uma parcela dos condenados que se aproveita da oportunidade de não se recolher ao sistema prisional ou de deixar os presídios sem vigilância direta, para voltar a delinqüir ou se evadir. (...) (grifos próprios)
Diante desse contexto, é incontestável que a reincidência criminal é o impasse social central que o legislador adotou para ser combatido. Entretanto, a ressocialização encontra-se como uma “máscara humanitária” para que seja possível a infração de direitos dos IPL’s. Portanto, verificado o objetivo ensejado pelo legislativo, segue a análise da atuação do Estado para o seu alcance.
Já é de devido entendimento que a reincidência criminal deve ser tratada a partir de políticas públicas que visam a ressocialização. O exame criminológico é um artifício pericial para verificar a incidência desse fenômeno sobre os reeducandos. Entretanto, o estudo individual dos reclusos não comporta medidas para que esses sejam reinseridos na sociedade. De forma adversativa, as políticas de trabalho e estudo dentro dos estabelecimentos prisionais constituem, de fato, programas que atuam em prol do retorno dos sentenciados à sociedade. Assim, pode-se afirmar que a ressocialização só ocorre por intermédio de programas em que os recuperandos consigam criar melhores expectativas de vida. Portanto, com a devida ressocialização dos reeducandos, será possível a prevenção da reincidência criminal.
Nesse sentido, uma legislação que dificulta o alcance aos benefícios, que gradativamente retornam os IPL’s na sociedade, não constitui projeto ressocializador e não contribui para qualquer lacuna social. A retenção dos reclusos em um ambiente incapaz de comportá-los na condição de reeducandos33 inflama o ECI, conforme demonstrado. Ainda, como impacto da massiva “suspensão” de direitos e garantias fundamentais, bem como da marginalização e estigmatização, há o aumento da reincidência criminal, conforme explicitado pelo Min. Marco Aurélio (ADPF 347):
Como o sistema não possui capacidade de ressocializar o preso, ao contrário, presta-se a incrementar sua potencialidade delitiva. Sem surpresa, os índices de reincidência no Brasil são extremamente elevados. (grifos próprios)
Nesse sentido, o Poder Legislativo, para seguir o subprincípio da adequação deveria, nesse caso, atentar-se para as políticas que visam a ressocialização ao invés de cercear os direitos dos encarcerados “em nome da segurança pública”.
Em seguida, verifica-se a subclassificação da exigibilidade, princípio que avalia o menor impacto aos direitos fundamentais. Esse critério do princípio da proporcionalidade tem como finalidade determinar o menor prejuízo possível aos direitos garantidos constitucionalmente.
Conforme constatado pelo ADPF 347, o sistema carcerário brasileiro encontra-se em uma situação de calamidade, com foco na superlotação. Nesse sentido, não se demonstra proporcional uma lei que determina o adiamento do alcance de benefícios de saídas temporárias e progressão de regime. A instituição da obrigatoriedade do exame criminológico, que gera a postergação dos benefícios dos reeducandos, apenas inflam o ECI determinado pelo STF. Portanto, desproporcional se considera a Lei 14.843 de 2024.
6.2 Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade observa a coerência da ação do Estado frente a normatividade. A lei em questão submete os IPL’s à “suspensão” de direitos e garantias fundamentais, como o direito à dignidade da pessoa humana, à vida e à saúde. Assim, verifica-se a incongruência da lei frente o Ordenamento Jurídico brasileiro, em especial, a Carta Magna de 1988, tendo em vista que a lei seria considerada razoável somente no direito penal do inimigo exposto anteriormente. Ou seja, apenas em um sistema jurídico punitivista seria considerado razoável a vigência de uma lei que agrava uma situação de estado de coisas inconstitucional.
Entretanto, como o Brasil é um Estado Democrático de Direito, com direitos sociais garantidos, considera-se impossível tal hipótese no Ordenamento Jurídico e, nesse viés, irrazoável deve ser considerada a Lei “Sargento PM Dias”.
6.3 Individualização da pena
Outrossim, observa-se a individualização da pena34. Essa normatividade constitucional evita generalizações. A referida fonte do direito garante que os casos sejam analisados individualmente para que possam ser verificadas as particularidades das situações específicas. Assim, conforme o entendimento do STF e STJ, a aplicação do exame criminológico deve ser facultativa ao juiz que, em decisão fundamentada com elementos do caso (análise individual), determina a realização da perícia.
A obrigatoriedade do estudo de forma generalizada, conforme ocorreu com a lei “Sargento PM Dias” acarreta um prejuízo aos reeducandos, tendo em vista que todos terão que realizar o exame para progredir de regime. Nesse sentido, evidencia-se que os recuperandos são individuais e possuem as suas peculiaridades e necessidades. Assim, observa-se que é incorreto que os reclusos com diferentes modos de cumprir a pena sejam tratados da mesma maneira. Por exemplo, não é justo que um apenado que se dedica aos estudos e ao trabalho seja prejudicado por uma perícia desnecessária, assim como aqueles que apenas aprimoraram suas práticas criminosas e mantiveram comportamentos inadequados durante o período de reclusão.
Portanto, constitucionalmente, há a necessidade de individualização da pena para que seja possível tratar a progressão de regime a partir do caso concreto e o encarceramento como uma última ratio. Assim, inconstitucional se considera a Lei 14.843/24, tendo em vista que generaliza uma imposição aos reeducandos que, por consequência impossibilita, indiscriminadamente, a progressão de regime e saídas temporárias.
6.4 Direito ao contraditório e à ampla defesa
O direito ao contraditório e à ampla defesa35 possuem previsão constitucional com a finalidade de garantir um trâmite processual justo e garantista. O princípio do contraditório resguarda o direito de resposta das partes nos processos. Com isso, se faz possível promover a ampla defesa (autodefesa36 e defesa técnica37), tendo em vista a condição de se opor às acusações.
De forma ilustrativa, salienta-se que o exame de incidente de insanidade mental é um artifício necessário para a avaliação da capacidade de discernimento do indivíduo. Nesse sentido, quando se observa um laudo pericial referente a este estudo, constata-se a presença de quesitos formulados pelas partes38. Assim, o perito responde às perguntas enviadas e emite um laudo pericial que consta toda a pesquisa. Dessa forma o juiz, ao verificar as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, decide sobre o caso concreto.
De forma diversa, o exame criminológico é um estudo realizado sem a presença do defensor do reeducando e sem qualquer formulação de perguntas ou possibilidade de contestação. Ainda, verifica-se que é uma pesquisa que leva em consideração elementos subjetivos e intrínsecos do reeducando. Posto isso, verifica-se que o resultado da perícia possui a discricionariedade do perito como um de seus principais elementos. É compreensível que os realizadores do exame possuam crenças e pré-conceitos relacionados aos indivíduos privados de liberdade. Assim, a possibilidade de incompatibilidade entre ação e pensamento dos peritos, acrescida de ausência de indícios de respeito ao direito do contraditório e à ampla defesa, questiona-se a confiança do exame criminológico.
Diante desse aspecto, Luigi Ferrajoli em “Direito e Razão: teoria do garantismo penal” dispõe:
(...) para excluir, em coerência com a escolha acusatória, a iniciativa inquisitiva do juiz, transformou de fato a necessidade da prova em ônus jurídico da prova, a cargo da acusação: daí segue, na realidade, que onde a acusação não exija a aceitação de provas confiáveis ou, inclusive, só descuide do pedido de contraprovas disponíveis ou da refutação de contra-hipóteses plausíveis, a prova não deve ser considerada obtida. Tudo isso, conjuntamente com a reabilitação, no debate, do contraditório e da imparcialidade do juiz, oferece as bases normativas nas quais, talvez, se poderá apoiar uma cultura judicial da prova à altura da epistemologia científica e, por sua vez, do modelo garantista aqui sustentado. (grifos próprios).
No caso, seguindo o pensamento de Ferrajoli (2002, p.125), são inadmissíveis os laudos provindos de exames criminológicos, uma vez em que o Ministério Público requer a realização da prova pericial que não comporta confiança (imparcialidade) e é inerte perante ao contraditório e à ampla defesa.
Assim, novamente, é necessário realizar uma alusão ao Direito penal do inimigo, tendo em vista que Zaffaroni (2011, p. 11-12) confere que os inimigos não possuem os direitos fundamentais garantidos. Na realidade brasileira, observa-se que o Poder Legislativo adota a teoria do direito penal do inimigo supracitado, tendo em vista a “suspensão” do direito ao contraditório e à ampla defesa com a exigência do exame criminológico. Ou seja, conforme a teoria, há um sistema processual punitivista ao invés de garantista39.
Portanto, levando em consideração a pessoalidade do exame criminológico frente ao fenômeno da dissonância cognitiva40, verifica-se que é um meio de prova inconstitucional. Em suma, a terceira premissa se constitui a partir da não recepção constitucional da Lei “Sargento PM Dias” no que tange aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como ao direito à individualização da pena, ao contraditório e à ampla defesa.
7. CONCLUSÃO
A temática do exame criminológico retornou à realidade do direito brasileiro e vem causando uma polêmica discussão entre juristas e aplicadores do direito. Como o tema se faz recente, não há um controle de constitucionalidade direto do STF frente à lei em questão. Entretanto, ao levar em consideração a problemática exposta, a quantidade de agravos em execução e habeas corpus, em breve haverá um posicionamento do STF.
O artigo traz, inicialmente, a primeira premissa baseada na atual aplicação da lei 14.843/24 que observa retroatividade da lei e na infração do princípio da legalidade. Conforme demonstrado, a lei, ao exigir o exame criminológico para a obtenção do benefício da progressão de regime, constitui uma novatio legis in pejus e, portanto, não deve ser aplicada de forma retroativa. Em sequência, reafirma-se a inconstitucionalidade da aplicação norma perante o princípio da legalidade. Os reeducandos que cumpriam pena em momento anterior à lei, não estavam submetidos à obrigatoriedade da realização da perícia em questão. Assim, visando o tempus regit actum, não se aplica a norma a esses recuperandos para o alcance da benesse. Nessa ótica e, para resguardar a irretroatividade da lei penal mais gravosa, considera-se inconstitucional a aplicação da Lei 14.843/24.
Em forma de segunda premissa, o “estado de coisas inconstitucional” se demonstra como um impasse para a ressocialização e ao cumprimento de pena em regime fechado. Conforme demonstrado, a realização do exame criminológico, por má administração do Estado, posterga um direito adquirido pelos reclusos. Ainda, a ADPF 347 evidencia que os IPL’s não podem ser prejudicados frente a má atuação do Poder Público. Portanto, a realização da perícia, de forma obrigatória, se mostra como intensificadora do ECI, o que contribui para a infração massiva de direitos e garantias fundamentais dos sentenciados. A assertiva decisão da Corte Constitucional brasileira proporciona o contexto para análise da lei “Sargento PM Dias” e demonstra como pode não ser recebida constitucionalmente.
Por conseguinte, avaliou-se a constitucionalidade da norma como a terceira premissa. A infração dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, do direito à individualização da pena e do direito ao contraditório e à ampla defesa demonstra a não recepção constitucional da Lei 14.843/24. Conforme demonstrado, a lei tenta trazer uma “solução” para a reincidência criminal. Entretanto, possui erros em sua formulação. O primeiro erro se insere na justificativa da lei, tendo em vista que a lacuna a ser solucionada não é, de fato, a reincidência criminal, mas sim, a falha no sistema de ressocialização das penitenciárias. Em segundo plano, é imperioso destacar que uma lei, que propõe garantir a segurança pública, não pode gerar a marginalização e negligência de um grupo minoritário de indivíduos que já possuem direitos infringidos. Ainda, ressalta-se que o exame criminológico não gera uma prova isenta de crenças limitantes e pré-conceitos.
Nessa óptica, observa-se uma aproximação do Estado, na condição de estabelecimentos penitenciários, ao direito penal do inimigo proposto por Zaffaroni (2011), tendo em vista o ECI que possui origem por irresponsabilidade do Poder Público. Ainda, na mesma perspectiva, verifica-se a relação do Poder Legislativo à mesma teoria punitivista, tendo em vista a elaboração de uma norma que, por si só, “suspende” direitos individuais e intensifica um contexto de calamidade pela violação massiva de direitos humanos. Outrossim, o Legislativo, reafirma a sua consonância com a teoria proposta ao promover meios de provas imparciais e que desconsideram o direito ao contraditório e à ampla defesa. Portanto, o legislador acarreta um sistema de execução penal punitivista, sem respeitar as garantias processuais constitucionais.
Em suma, a Lei “Sargento PM Dias” é inconstitucional e possui uma atual aplicação inconstitucional nos casos concretos. A aplicação inconstitucional não só se caracteriza pela não recepção constitucional da norma, mas, também, pela infração de princípios e regras da Carta Magna. O reeducando A.R.M. é a comprovação de como a lei afeta os direitos já conquistados pelos IPL’s. Sendo exceção, A.R.M. conseguiu progredir de regime e, por consequência, adquirir a dignidade que nunca lhe foi dada na Unidade Prisional. Por isso, o objeto de estudo do presente artigo deve ser melhor observado, tendo em vista que a regra ainda é: aplica-se a obrigatoriedade do exame criminológico.
