Em 6 de novembro último, o Supremo Tribunal Federal julgou em definitivo o mérito da ADI 2135, que discutia a constitucionalidade (formal) da EC 19/1998, a qual mudara a redação do art. 39. da CF/88. O art. 39. da CF/88, em sua redação original, estabelecia que a Administração Direta ou Indireta de direito público (autarquias e fundações) deveria instituir regime jurídico único (RJU) para seus servidores. A emenda n. 19. mudou a redação do dispositivo para uma outra que não mencionava mais sobre regime jurídico.
O PT, com outros partidos, ajuizou então a ADI 2135 junto ao STF, alegando uma suposta inconstitucionalidade formal no processo legislativo da emenda. Em 2007 a composição plenária reconheceu a inconstitucionalidade e concedeu a liminar para restaurar a redação original do dispositivo.
E, agora, ao revés, julgou improcedente a ação direta, validando a redação reformada pela emenda.
O problema, além da demora em si (foram quase 25 longos anos para julgar a ação, que foi passando de mesa em mesa, de relator a relator), pode ser dividido em duas partes:
a conclusão medonha a que chegou o Supremo quando julgou a liminar, deixando de admitir a possibilidade de haver, em absoluto, trabalhador celetista no âmbito da Administração, mesmo nos entes sem regime e nos contratos nulos, taxando de “temporários” todos os trabalhadores que naquela situação estivessem prestando serviços, e levando-os à competência da Justiça Comum;
a nova e desastrosa conclusão a que chegou a Suprema Corte, agora no julgamento final, ao sugerir a possibilidade de um regime dual, ficando a critério do Poder Público decidir que regime adotar ao contratar, ou admitir, abrindo assim as portas para a possibilidade de uma concomitância de regimes jurídicos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional e para toda sorte de precarização dos quadros do serviço público, o que deixou as redes sociais logo após a divulgação do julgamento em polvorosa. Ou, ao menos, é isto que está sugestionado na ementa (certidão de julgamento), e no televisionado voto dos ministros, em especial no do presidente da Corte, Min. Barroso, ao permitir generalizadamente a contratação celetista de servidores integrantes dos Poderes, sob o pálio de uma suposta eficiência administrativa, a mesma velha e afamada falácia neoliberal, tão conhecida dos servidores públicos do país e da Justiça do Trabalho.
Sobre a primeira parte, escrevi sobre o tema muitas vezes, em artigos variados publicados nos sítios jurídicos e revistas pelo país (cito “A competência material da Justiça do Trabalho conforme atual interpretação do Supremo Tribunal Federal.: Análise da ADI 2135 à luz da Constituição, das leis processuais, da doutrina e da própria jurisprudência do STF”1 e “A Justiça do Trabalho ignora o STF? Ou o STF ignora o Direito do Trabalho?2).
Em breve suma, quando o Supremo deferiu a cautelar na ADI 2135, concordou com a inconstitucionalidade formal havida na emenda, que era a seguinte: o caput do art. 39, na redação da emenda, ficaria com um texto que permitia expressamente o regime dual concomitante. E, num dos parágrafos do art. 39, pela emenda, falava-se de um tal conselho de política de administração e remuneração de pessoal. O caput foi a primeiro turno na Câmara num DVS (“destaque para votação em separado”) , o DVS n. 9, que não obteve os 3/5 de quórum de aprovação. O restante do texto foi “no bolo” e passou. O caput, repisa-se, que foi pelo DVS, não. Engenhosamente, o governo FHC costurou com o Congresso a manobra legislativa de pescar algo que tivesse sido aprovado do bolo e colocar como caput, e eis que a proposta vai a segundo turno de votação desta forma. Assim, transformam o então §2º do texto do art. 39. da emenda (que passou aprovado no bolo) em caput (que tinha sido reprovado no DVS n. 9). Voilá! Surge o novo art. 39, caput, da CF/88, que diz:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.”
O artigo original, promulgado com a CF/88, dizia:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
Vê-se que a alteração não guarda correlação com a matéria alterada. Simplesmente silenciou-se sobre a obrigatoriedade do regime jurídico.
Na composição de 2007, o Supremo reconheceu a manobra e deferiu a cautelar para declarar a inconstitucionalidade formal da emenda. Mas, agora, tendo como voto condutor o de Gilmar Mendes – que era o AGU de FHC e atuou ativamente na tramitação do processo, peticionando e fazendo sustentação oral, no que deveria ter se declarado suspeito – o Supremo desdiz o que afirmara anteriormente e considera válida a emenda, entendendo que se tratou de um detalhe “interna corporis” e que não caberia ao Judiciário se imiscuir na questão da manobra legislativa.
Pois bem.
A confusão começou desde lá atrás, no julgamento da liminar. É que, se a emenda era inválida e o efeito repristinatório do julgado nas ações diretas reavivaria a redação original, voltaria a questão de como enquadrar juridicamente aquele que nunca se submeteu a concurso público e estava nos quadros da Administração Pública, especialmente a municipal, cediça que é a prática dos gestores municipais, nos diferentes rincões do país, em apadrinhar parentes e correligionários. Trata-se – como chamado por nós, que integramos os quadros da Justiça do Trabalho – do famoso “contrato nulo”.
Aqui, uma pausa.
A Justiça do Trabalho sempre considerou celetista o sujeito admitido em contrato nulo. Isto é assim porque a maioria dos municípios do país (são 5.500 municípios, alguns sem nenhuma estrutura administrativa, orçamentária e financeira que lhes dê autonomia enquanto entes federados, inclusive para estabelecer regime próprio) não possuía RJU. Sem RJU, o sujeito, se aprovado por concurso, só pode ser celetista, pois outra saída jurídica não há. E com maior razão o sujeito admitido sem concurso público, num município sem regime único.
A discussão maior ficava para o caso do sujeito admitido sem concurso num município com RJU, no que se questionava sobre se esse indivíduo deveria ser considerado celetista, ficando a competência material na seara da Justiça do Trabalho, ou se a prévia admissão em concurso seria mera condição de validade, devendo ele ser considerado estatutário, ainda que numa situação inconstitucional, cabendo o julgamento à Justiça Comum. Neste último caso, a Justiça do Trabalho decidia ser sua a competência (trabalhador celetista), placitada na jurisprudência do próprio Supremo, que, na ADI 114 (Relatora Min. Carmen Lúcia. Julgado em 26/11/2009. DJ 30/09/2011), afirmou válido o entendimento da JT no sentido de que o sujeito só pode ser validamente considerado ingresso no regime jurídico estatutário se previamente aprovado em concurso.
A despeito da conduta legislativa do governo FHC, sabidamente neoliberal e alinhado com as ideias do Estado-mínimo, o fato de a redação atual do art. 39. (aquela alterada pela EC 19 e agora sufragada pelo STF) não ter correlação alguma com a redação original não significa que a obrigação do ente público de editar e adotar seu RJU foi extinta, como quis fazer crer a doutrina neoliberal, e como agora parece sugestionar o STF. A melhor doutrina administrativista sempre entendeu que não é cabível ao Poder Público adotar regime celetista de forma oficial, pois o Estado-Administração age com poder de império. Deriva do Estado absolutista, onde se tinha rei e funcionário do rei. Que por sua vez emerge do Estado romano, com imperador e pretor. A construção da doutrina da teoria geral do Estado não possui, absolutamente, nem sequer com o emprego da mais distante analogia, qualquer semelhança com a iniciativa privada e o surgimento da doutrina trabalhista da relação de emprego, havida das interações desiguais entre capital e trabalho na Revolução Industrial do Sec. XIX. Absolutamente nenhuma. O Estado-Administração, ao agir enquanto Poder Público, no exercício de suas funções estatais, age com poder de império, não como empregador privado. Busca prestar serviços e funções para as quais fora finalisticamente constituído, e não gerar lucro. Seus serviços (e servidores, sejam membros de poder ou não) são imbuídos de função estatal e mantidos por tributos não vinculados.
Eis aí a razão do art. 39. da Constituição Federal de 1988, em seu texto original, estabelecer que União, Estados e Municípios deveriam cada qual editar seu regime jurídico único. E se o regime é único, não se admite outro. O fato de a Justiça do Trabalho considerar celetistas servidores contratados naquelas situações era excepcional, pois outra saída jurídica não havia, e não se poderia deixar tais trabalhadores no limbo jurídico. Se o regime único não existia, no caso concreto, só sobraria o celetista – que é o regime nacional genérico – a ser adotado. Isto não quer dizer que o regime era dual, que o Poder Público poderia contratar por um ou por outro, como quisesse, pois isto é jurídica e historicamente incompatível com a evolução do Direito e do Estado. O Poder Público não pode contratar pela CLT porque não lhe calha a posição de empregador enquanto prestador de funções finalísticas de Estado-Administração. Entendia-se cabível – de forma excepcional, repisa-se – o regime celetista apenas nos entes (geralmente municípios interioranos) que não possuíssem RJU.
A questão é que se pratica tanta improbidade administrativa neste país, especialmente nas gestões municipais, amadoras que são, que o ato de apadrinhar se tornou comum, e sempre foram muitos – milhares – os casos de contrato nulo julgados anualmente pela Justiça do Trabalho. O que era pra ser excepcional se tornou comum, mas não por culpa da Justiça do Trabalho. Entendia-se que a emenda foi editada apenas para cobrir as situações em que os entes não possuíam seu regime único, dez anos após a promulgação da CF/88, e não uma permissão constitucional para adoção do duplo regime (estatutário e celetista) de forma concomitante. Se o regime é único, não cabe o celetista (porque o regime é único); se se trata de Estado-Administração, não cabe o celetista, porque não há empregador, há imperium. O ordenamento constitucional só autorizaria a adoção do regime privado quando o Estado atuasse na livre iniciativa, com intuito econômico, ou não tivesse editado seu regime único (por falta de outro enquadramento jurídico possível).
Voltando à liminar da ADI 2135.
Visto que se repristinou a redação original do art. 39, estabelecendo-se a obrigatoriedade do RJU, o Supremo, na jurisprudência que se foi formando depois (em sede de reclamação constitucional movida pelos entes públicos, que tinham interesse em que as demandas fossem pra Justiça Comum, sabidamente menos comprometida com a celeridade processual e o trabalhador, e mais tendente a prestigiar o fisco e o Poder Público), passou a entender que nunca – jamais – o ordenamento permitiu contratação do Poder Público pela CLT, em nenhuma das três situações narradas!!! Que o trabalhador deveria ser sempre considerado sujeito a regime de direito administrativo, mesmo nos casos em que não houvesse RJU, resolvendo adotar o entendimento sui generis que o trabalhador em contrato nulo deveria ser considerado “temporário”, quando temporário é aquele extraordinariamente contratado mediante mero processo seletivo para atender a “necessidade temporária de excepcional interesse público” (CF/88, art. 37, IX); não o sujeito colocado no serviço público de qualquer jeito para atender a funções permanentes. E assim o STF mandou todo mundo pra Justiça Comum, com lastro no igualmente triste julgado da ADI 3395 (Relator Min. Cezar Peluso, DJ 10/11/2006; confirmada em abril/2020). Com isso, deletou-se inteiramente da vigência constitucional o art. 114, que diz que compete à JT o julgamento das relações de trabalho, ainda que mantidas com o Poder Público (a ADI 3395 tirou a competência para os estatutários, e a 2135, no julgamento de 2007 e reclamações posteriores, retirou em qualquer outra situação).
E eis que neste 6 de novembro de 2024 surge o julgamento derradeiro da ADI 2135, em que o Supremo volta atrás na liminar e a revoga, ex nunc, sufragando a validade da alteração do art. 39. advinda da EC 19/1998. E agora discutimos a segunda parte da problemática esposada neste artigo: enquanto o Supremo deveria ter se restringido ao que se discutia na ação direta, que era a inconstitucionalidade formal da emenda, os ministros avançaram e passaram a discutir o mérito da emenda, e nisso açodadamente afirmaram – ou, no mínimo, sugestionaram expressamente – que o ordenamento constitucional permite a possibilidade de um regime dual concomitante, ficando a critério do Poder Público que regime admitir ao contratar pessoal. E isto não possui o menor cabimento. É aceitável que se tenha a vigência de um regime celetista nos casos em que o ente público não possua regime único, como o Supremo decidiu nos autos da ADI 5615, do município de São Paulo (Relator Min. Alexandre de Moraes. DJulgto 29/05/2020). Exatamente tudo o que a Justiça do Trabalho sempre disse. Mas não é absolutamente aceitável que o Poder Público possa admitir pela CLT, tendo regime jurídico administrativo, que é único. Mais uma vez: se é único, não pode haver outro.
A votação definitiva de mérito da ADI 2135 ainda não foi publicada no diário oficial nem está disponibilizada para consulta no sítio virtual do tribunal; apenas a certidão de julgamento, de que consta:
“O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta e, tendo em vista o largo lapso temporal desde o deferimento da medida cautelar nestes autos, atribuiu eficácia ex nunc à presente decisão, esclarecendo, ainda, ser vedada a transmudação de regime dos atuais servidores, como medida de evitar tumultos administrativos e previdenciários. Tudo nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes (Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Edson Fachin e Luiz Fux. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 6.11.2024.”
Nota-se que, da forma como ficou redigida, a decisão dá margem à interpretação de que seria permitido à Administração de direito público (direta, autárquica e fundacional) adotar futuramente um regime dual simultâneo, ou seja, um regime celetista concomitante com um regime estatutário (que é pra ser único), e não era isto que era dito pelo art. 39. com a redação da emenda. Nunca foi dito isto. Nem no art. 39. alterado nem em qualquer outro dispositivo da CF/88. A emenda apenas validou a situação jurídica daqueles entes públicos que ainda não haviam editado seu regime jurídico. Em nenhum momento a emenda aboliu a obrigação do regime único, porque este é ínsito à relação entre servidor e Estado-Administração. Ainda que outra fosse a intenção subreptícia do legislador da época (o direito é “dever-ser”, não o “é”). A rigor, os ministros nem precisavam falar do mérito. Deveriam ter se restringido ao que se discutia na ação direta.
O que chamou mais atenção foi o voto do inventivo Barroso, para quem a adoção do regime celetista pela Administração Pública de forma genérica (o que sequer encontra respaldo no Direito Administrativo e na CF/88, como já explanado) “favoreceria o princípio da eficiência”, “proporcionaria maior flexibilidade nas contratações públicas de pessoal”, “reduziria o formalismo excessivo na gestão administrativa” e “melhoraria a qualidade dos gastos públicos”: tudo isso oriundo da velha conversa neoliberal de Estado-mínimo e na subsequente tendência dessa linha econômica de pensamento em atribuir aos servidores públicos uma pecha de ineficientes e a culpa pelo mau gerenciamento das finanças públicas. Que suposta eficiência seria essa caso fosse adotado o regime de CLT? Que flexibilidade na contratação haveria, se a CF/88 manda formalizar a admissão da mesma maneira para cargo e emprego público? Uma fundamentação como essa só demonstra a intenção (consciente ou inconsciente) de fragilizar as garantias do servidor público (como a estabilidade, a responsabilidade objetiva e a dupla garantia, etc.) e de equiparar o Poder Público à iniciativa privada de forma generalizada; algo sem cabimento quando se trata de Estado-Administração na sua função finalística de prestar as atividades não vinculadas relativas ao funcionamento dos três Poderes.
Espera-se que o Supremo deixe claro em sede de embargos declaratórios (que provavelmente serão opostos) e nestes faça uma correção de ideias acerca do que é certo ou errado em Direito Administrativo e Constitucional, evitando deformar o direito com correntes de pensamento extrajurídicas.
Notas
1 VERÇOSA, Alexandre Herculano. A competência material da Justiça do Trabalho conforme atual interpretação do Supremo Tribunal Federal.: Análise da ADI 2135 à luz da Constituição, das leis processuais, da doutrina e da própria jurisprudência do STF. Revista Jus Navigandi. ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2780, 10 fev. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18459/a-competencia-material-da-justica-do-trabalho-conforme-atual-interpretacao-do-supremo-tribunal-federal> .Acesso em: 10nov2024.
2 VERÇOSA, Alexandre Herculano. A Justiça do Trabalho ignora o STF? Ou o STF ignora o Direito do Trabalho? Revista Consultor Jurídico – Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-ago-24/alexandre-vercosa-justica-trabalho-ignora-stf/. Acesso em 10nov2024.
