Resumo
Introdução: o artigo presente versa a respeito da proteção do consumidor pelo CDC nas compras efetuadas pela internet, visto que a internet revolucionou o mercado de consumo, não precisando o consumidor retirar-se de sua residência para adquirir produto ou serviço. Atenta-se para o art. 35 do CDC, que diz a respeito do descumprimento de oferta, um dos problemas relacionados às compras on-line à, por exemplo, não entrega do produto; art. 18 do CDC, por vícios de qualidade nos produtos comprados pela internet; e o art. 20 do CDC, sobre os vícios de qualidade dos serviços prestados on-line. Objetivo: a finalidade do estudo é analisar os princípios fundamentais do Direito do Consumidor e o próprio CDC, que protegem os direitos patrimoniais e personalíssimos do consumidor, frente à mudança paradigmática que o advento da internet no mercado consumidor digital. Metodologia: o método utilizado no presente artigo é a revisão da literatura doutrinária no que tange ao tema abordado e análise do CDC, seus artigos e princípios fundamentais de proteção aos vulneráveis negociais, além de análises de leis esparsas sobre o comércio eletrônico. Resultados: os resultados apontam para uma mudança de paradigma do mercado consumidor digital e como diversas sociedades empresárias, pela nova realidade tecnológica que cerca o mercado on-line, apresentam diversas infrações e ilicitudes previstas no CDC. Conclusão: conclui-se, ante o exposto, que deve haver maior eficácia das normas vigentes no que tange à maior incidência do código consumerista nas relações de consumo on-line.
Palavras-chave: CDC; internet; consumidor.
Sumário: 1. Introdução; 2. A relação de consumo e a internet; 3. A oferta e publicidade nos meios digitais e o CDC; 4. A responsabilidade civil do fornecedor frente ao mercado digital; Conclusão; Referências Bibliográficas.
Introdução
O e-commerce, com a criação de empresas no mercado digital, está dominando o mercado consumidor. Com a mudança para a era tecnológica e o advento da internet no fim do século XX e início do século XXI até a data vigente, as pessoas compram mais on-line do que nunca, pois é mais barato a uma loja física, porque esta tem custos relacionadas ao estabelecimento empresarial, enquanto as lojas virtuais contam com mais acesso regional, nacional e internacional na internet e menores custos relativos ao estabelecimento comercial físico.
Dessa forma, o mercado consumidor se expandiu de forma rápida por meio das plataformas on-line dos fornecedores. Mas, ainda continuam alguns fornecedores a infringirem normas do CDC, descumprindo a oferta de entrega no endereço do consumidor, não reparando os danos por defeito do produto, não atendendo às demandas dos consumidores em casos de vício no produto, aumentarem os preços dos produtos sem justa causa nas plataformas on-line e cobrar os consumidores de forma indevida, sendo apenas alguns exemplos relacionados às práticas comerciais iníquas ou abusivas praticadas contra o consumidor-indivíduo e ao consumidor-coletividade.
Dessa forma, no presente artigo, analisar-se-á a relação de consumo, seus elementos subjetivos e objetivos. A oferta e a publicidade à luz do CDC. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou serviços objetiva e solidária, com os vícios e fatos ou defeitos dos produtos e serviços e, por fim, as excludentes de culpa do fornecedor por culpa exclusiva do consumidor, culpa exclusiva de terceiro e a inexistência de defeito ou vício nos produtos ou serviços. Além disso, analisar-se-á o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013 e a regulação do comércio eletrônico, ponto chave desse artigo, que visa a análise da proteção do consumidor vulnerável nos meios digitais.
A relação de consumo e a internet
A relação de consumo é uma relação jurídica que envolve duas partes: o fornecedor, que oferta os seus produtos ou serviços no mercado, e o consumidor, este consumindo os produtos os serviços ofertados pelos fornecedores – sendo este e o consumidor os elementos subjetivos da relação de consumo.
Os elementos objetivos são, respectivamente, os produtos ou serviços ofertados, sendo o objeto imediato, a prestação, e o objeto mediato a coisa, tarefa ou abstenção de fazer algo – similar às obrigações de dar, fazer e não fazer.
Por fim, tem-se a capacidade que a obrigação de entregar determinado objeto em troca de algo, uma obrigação recíproca ou sinalagmática, gerar os efeitos jurídicos devidos no plano factual ou real.
Visto isso, analisar-se-á cada elemento, objetivo e subjetivo, da relação jurídica de consumo:
O fornecedor
O fornecedor se encontra na Lei 8.078/1990 no art. 3°, caput, enunciando:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990).
Flávio Tartuce2 diz, ainda, que “o que interessa mesmo na caracterização do fornecedor ou prestador é o fato de ele desenvolver uma atividade, que vem a ser a soma de atos coordenados para uma finalidade específica [...]”. Dessa forma, deve-se voltar para o conceito de empresário, estando no art. 966, caput, do Código Civil de 2002, abaixo:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (BRASIL, 2002).
Dessa maneira, para ser caracterizado como fornecedor, deve este desenvolver uma atividade econômica organizada com o fim de circular bens e serviços. Aliás, não entra no conceito de fornecedor aquele que vende esparsamente, sem desenvolver de maneira organizada uma atividade econômica (exemplo: alguém que vende seu carro usado para comprar um novo não é fornecedor, assim como quem vende um vídeo game mais antigo para comprar um novo também não se enquadra no conceito de fornecedor de produtos ou serviços do mercado de consumo).
Vale realizar uma nota a respeito de fornecedor equiparado. Este se enquadra, segundo Flávio Tartuce3, ao citar Leonardo Bessa4, diz que “tal figura seria um intermediário na relação de consumo, com posição de auxílio ao lado do fornecedor de produtos ou prestador de serviços, caso das empresas que mantêm e administram bancos de dados de consumidores.” Ou seja, o fornecedor equiparado, é aquele que não é o principal daquela relação jurídica, mas o auxiliar daquele na relação, estando ele também envolvido, mesmo que indiretamente.
O consumidor
O consumidor é mais complexo de se definir, devido às diversas teorias divergentes a respeito de seu conceito, sendo elas a finalista, a maximalista, a finalista aprofundada ou mitigada e a minimalista, além do consumidor equiparado. Ver-se-á cada um abaixo:
Teoria finalista: enunciada no art. 2°, caput, do CDC, diz que “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (BRASIL, 1990). Restringe essa teoria o consumidor a apenas aquele que adquire produto ou serviço como destinatário fático-final – o último da cadeia de produção, que retira aquele produto desta – e destinatário fático-econômico, não utilizando os produtos ou serviços adquiridos com o intuito de lucro. É uma teoria ainda bastante aplica na jurisprudência pátria.
Teoria maximalista: diz essa teoria que o conceito de consumidor, de acordo com Flávio Tartuce5, que “A definição do art. 2° deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo.” É uma corrente que, na visão do presente autor, amplia de forma errônea o conceito de consumidor, tendo em vista que nem todos são vulneráveis negociais, por exemplo, uma pessoa jurídica empresária hiper suficiente numa relação com outra igual, adquirindo um produto dela – na visão do autor que escreve, não há relação de consumo nesse sentido.
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Teoria finalista aprofundada ou mitigada: essa teoria é uma mescla de teoria finalista com a teoria maximalista, também chamada de teoria maximalista temperada. A teoria finalista aprofundada amplia o conceito de consumidor também para sociedades empresárias que estejam em relação de vulnerabilidade e hipossuficiência frente a uma outra, sendo destinatária fática-final do produto ou serviço do fornecedor (a exemplo: um MEI que adquire canetas para sua microempresa de uma empresa fornecedora hiper suficiente pode ser considerada, frente a esta outra empresa, como vulnerável e até hipossuficiente).
Teoria minimalista: essa corrente vê que não há relação de consumo onde há claramente relação consumerista, como no caso de banco e correntista, contrariando a Súmula 297 do STJ que afirma: o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
O consumidor equiparado, segundo o art. 2°, parágrafo Único do CDC, é a coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis, interventores na relação de consumo. Transcreve-se o artigo abaixo:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (BRASIL, 1990).
O CDC adota a defesa dos direitos difusos e coletivos, sendo o consumidor equiparado um ramo destes, inclusive protegido pelo art. 6°, VI, do CDC, chamado de princípio da reparação integral dos danos – dizendo que os danos devem ser reparados até nos direitos difusos e coletivos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (BRASIL, 1990).
O produto
Parte-se, nesse momento, para análise dos elementos objetivos da relação de consumo, que aqui neste tópico será o produto. O produto, segundo Flávio Tartuce6, “[...] é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, colocado no mercado de consumo (mass consumption society).”
Produtos são definidos no artigo 3°, parágrafo 1°, do CDC, a seguir:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (BRASIL, 1990).
Define-se, desse modo, o conceito de produto, partindo-se para o conceito de serviço.
O serviço
Serviço, enuncia o art. 3°, parágrafo 2° do CDC, é:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (BRASIL, 1990).
Cumpre destacar os serviços de natureza bancária que, pela Súmula 297 do STJ, são considerados serviços em que o CDC é aplicável, nos seguintes termos:
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (SÚMULA 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 08/09/2004, p. 129).
As relações de consumo, no entanto, não se limitam apenas às relações físicas, mas também às relações digitais, visto que a internet ampliou os horizontes do mercado consumidor. Como diz Marcela Faraco Patrício7, “hoje, certamente, a maioria das empresas fornecedoras oferta, também pela rede virtual, os seus produtos ou serviços; algumas, inclusive, chegam a realizar as suas vendas somente por meio daquela.”
Vê-se, portanto, que é menos custoso para as empresas fornecedoras a relação de consumo no meio digital, tendo em vista o menor custo em comparação a um estabelecimento físico, além de vender por todo o território nacional, o que traz maior publicidade e facilitação da oferta por parte dos fornecedores no mercado consumidor, tópico que será visto adiante.
A oferta e publicidade nos meios digitais e o CDC
O princípio basilar da oferta e publicidade no mercado de consumo é o dever anexo de informação, bem evidenciado pelo CDC abaixo em seus artigos 6°, III e 31, caput:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem (BRASIL, 1990).
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (BRASIL, 1990).
A publicidade, portanto, deve informar adequadamente a respeito dos produtos ou serviços ofertados. Mas qual o conceito de publicidade? Flávio Tartuce8 define o seguinte: “A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.”
Então, a publicidade tem o fim comercial, não se devendo confundi-la com a propaganda, cujos fins perseguidos são os de cunho ideológico, religioso, político e sociais.
A oferta é vinculativa no Direito do Consumidor, de acordo com o princípio da vinculação, nos termos do art. 30 do CDC, estando presentes também os princípios da transparência e da boa-fé objetiva, transcrevendo o artigo citado:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
A força vinculativa da oferta se liga à função social dos contratos com efeitos inter partes e à boa-fé objetiva nas relações contratuais, mitigando a força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), pois a oferta do produto – principalmente no que tange à internet, sendo esta universalizante, presente no mundo todo – “rasga” as cláusulas contratuais, vinculando estas ao que foi ofertado, resguardando a boa-fé e a função social dos contratos desde a fase preliminar contratual, como bem leciona Flávio Tartuce9.
No artigo 35 do CDC, há a questão do descumprimento de oferta ou da publicidade, podendo o consumidor, à sua livre escolha, selecionar um dos incisos presentes no artigo, sendo eles:
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos (BRASIL, 1990).
Preceitua o artigo ora citado a responsabilidade civil do fornecedor que oferta determinado produto ou serviço de uma forma e não cumpre a oferta ou publicidade.
Sobre a publicidade enganosa ou abusiva, preceitua o artigo 37, parágrafos 1°, 2° e 3° o seguinte:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço (BRASIL, 1990).
A publicidade, nos termos do CDC no artigo acima citado, pode ser comissiva ou omissiva. No parágrafo 1° do artigo 37, tem-se a comissão na abusividade e o engano do consumidor na publicidade e da oferta, contrariando por meio de ação o dever anexo de informação adequada do art. 6°, III do CDC. Já no parágrafo 3° do dispositivo ora comentado, há a omissão na abusividade da publicidade e oferta, ocorrendo quando deixa o fornecedor de informar ao consumidor dado essencial do produto, levando-o, por exemplo, ao erro. Dessa forma, viciando o negócio jurídico subjacente ou por erro. Este pode ser acidental, culpa exclusiva do consumidor, ou essencial, devido à falta de informações adequadas a respeito do(s) produto(s) ou serviço(s) fornecido(s), ou mesmo haver o dolo no negócio jurídico que, de forma essencial, com o intuito de levar o consumidor a erro. Na teoria do diálogo das fontes, de autoria de Erik Jayme, pode-se aplicar, subsidiarimente, o Código Civil de 2002, porquanto os artigos abaixo versam sobre os vícios do consentimento no negócio jurídico em questão:
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.
Art. 139. O erro é substancial quando:
I - Interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;
II - Concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa (BRASIL, 2002).
Entretanto, o art. 35, I, II e III do CDC, deve ser aplicado como forma principal, visto que o Direito do Consumidor é regulado, principalmente, pela Lei 8.078/1990, mas subsidiariamente, no que tange à responsabilidade civil, por exemplo, pelo CC/2002.
Adentrando na publicidade e a oferta pela internet, embasa-se no dever anexo de informação, na vulnerabilidade do consumidor e na transparência dos fornecedores para com os consumidores o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, regulando este o e-commerce no Brasil.
Em seu artigo 2°, tal decreto diz:
Art. 2º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
I - Nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - Endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV - Discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
V - Condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI - Informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.
Nos incisos II, III, IV, V e VI deixam claro o dever anexo de informar o consumidor, atinentes aos artigos 30, 31 e 37 do CDC, devendo os fornecedores informar de forma clara as características dos produtos ou serviços ofertados, por exemplo, deixando bem evidente a boa-fé objetiva nas fases de contrato preliminar e na conclusão contratual e a função social dos contratos com efeitos internos, princípios estes que defendem o consumidor perante empresas hiper suficientes.
O mundo globalizado é dominado pelo meio digital, que é onisciente. Sem a internet, não se faz nada atualmente, principalmente o consumo de produtos ou serviços prestados on-line, tendo em vista que as megacorporações, em sua esmagadora maioria, possuem apenas o sítio eletrônico, o site para o consumo, com serviços de entrega.
Por isso, a oferta e publicidade adequadas devem ser resguardadas em prol dos consumidores-indivíduos e da coletividade dos consumidores, visto que o Estado Democrático de Direito enuncia em seu art. 5° da Constituição Federal o seguinte:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (BRASIL, 1988).
Dessa forma, é função do Estado Social brasileiro a defesa dos consumidores, resguardando a boa-fé objetiva, a função social dos contratos (com efeitos internos e externos) e proteção dos vulneráveis, no caso os consumidores, perante as megacorporações hiper suficientes. Tais mudanças legislativas, tanto a Lei 8.078/1990 quanto o Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013, foram um avanço para os direitos fundamentais dos consumidores.
Nesse sentido, Alexandre Gazetta Simões10 diz:
“Nesse contexto, a partir da nova significação normativa em se inseriu a relação de consumo, o direito à informação adequada e clara, assim como, a proteção contra publicidade abusiva ou enganosa, passa a ser direito fundamental do consumidor, por previsão expressa do Código de Defesa do Consumidor.”
