3 – Considerações Finais
Não tivemos a pretensão, com este trabalho, de esgotar os assuntos ora apresentados, como o Concurso Público e o Mandado de Segurança. Nossa intenção, de outra sorte, foi propor uma reflexão sobre os concursos públicos para ingresso nas atividades notariais e de registro.
Os notários e os registradores, ante a sua natureza jurídica ímpar, não podem ter sua delegações comparadas, in totum, às nomeações dos servidores públicos, até porque não o são.
Considerados Agentes Particulares Colaboradores, eles não integram os quadros da Administração e desenvolvem suas atividades em caráter privado. Em decorrência disso, exercem uma função pública delegada não remunerada pelos cofres do Estado e sim por emolumentos pagos diretamente pelos usuários dos serviços.
Entendemos, como restou demonstrado, tratar-se de uma atividade peculiar, o que acarretaria um tratamento diferenciado em relação aos concursos.
Não caberia à Administração a análise da conveniência e oportunidade no recrutamento dos delegados, o que nos leva a acreditar que os aprovados nesses concursos públicos têm direito público subjetivo à outorga das delegações e que esta não pode tardar por um tempo dessarrazoado.
A decisão recente do STJ [46], conferindo direito público subjetivo ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame, apresenta-se como um significativo avanço no tratamento da matéria. Tal entendimento, em se tratando de concurso de concurso de ingresso na atividade notarial e de registro, afigura-se como o único aceitável, em face da condição ímpar dos tabeliães e registradores na ordem jurídica pátria.
Nessa toada, a impetração de Mandado de Segurança mostra-se cabível, sendo certo que o direito do candidato aprovado afigura-se como líquido e certo, perfeitamente comprovável de plano, não exigindo qualquer produção de prova posterior.
BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. rev, ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2007.
CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei 8.935/94). 6ª ed. rev. e atual. São Paulo:Saraiva, 2007.
CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Públicos Comentada. 18ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
VADE MECUM. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 3ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.
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NOTAS
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998)
...
- Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de
membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos
órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
- Art. 37, caput, CF.
- "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÍTULOS. CARÁTER
ELIMINATÓRIO. POSSIBILIDADE. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA
DE DETERMINAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO.
Possível, consoante o entendimento deste STJ, a atribuição de caráter eliminatório à prova de títulos, desde que respeitados os princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e finalidade. 2. Silente o Edital do Concurso, quanto ao momento em que deveriam ser apresentados os títulos, não é dado à Comissão Examinadora implementar posteriormente o regramento, alterando-o de forma desigual, em desfavor de uns e outros. Ofensa ao princípio da isonomia que se reconhece. 3. Ao Poder Judiciário só é dado corrigir eventual ilegalidade, jamais substituir, em suas atribuições, a banca examinadora constituída para tal fim. 4. Recurso em Mandado de Segurança conhecido e parcialmente provido".
RMS 12.908/PE.
- "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONCURSO
PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. SÚMULA 15-STF.
I - A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso, se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado (Súmula 15-STF) ou se, indeferido pedido de prorrogação do prazo do concurso, em decisão desmotivada, for reaberto, em seguida, novo concurso para preenchimento de vagas oferecida no concurso anterior cuja prorrogação fora indeferida em decisão desmotivada.
II. - Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS 21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, "DJ" de 19.12.94; RE 192.568/PI, Ministro Marco Aurélio, "DJ" de 13.9.96; RE 273.605/SP, Ministro Néri da Silveira "DJ" de 28.6.02.
III. - Negativa de seguimento ao RE. Agravo não provido.
RE-AgR 419013 / DF - DISTRITO FEDERAL"
"EMENTA: Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão.
RE-Ag R 421938 / DF - DISTRITO FEDERAL"
-
"ADMINISTRATIVO. NOVO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO. PROFESSOR
SUBSTITUTO. CONCURSO PÚBLICO VÁLIDO. SEGUNDO LUGAR. PRETERIÇÃO.
I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.Agravo regimental desprovido."
AgRg no REsp 652789/SC
- ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO- APROVAÇÃO DE
CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E
CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.(grifo nosso) 2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.Precedentes.3. Recurso ordinário provido.
RMS Nº 20.718 - SP (2005/0158090-4)
- Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da
Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em
cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente
líquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinqüenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
...
- Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
- Art. 37, IV, CF, in verbis:
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
- Art. 19. "Os candidatos serão declarados habilitados na rigorosa ordem de classificação do concurso".
- Enunciado de Súmula n. 15 STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".
- José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., p. 546.
- "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE
ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO
DEVALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO.
EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público. 3. Recurso especial conhecido e provido.
REsp 631674/DF"
- Art. 236, caput, CF.
- Walter Ceneviva. Lei dos Notários e Registradores Comentada, 6 ed., p. 21.
- Lei 8.935/94, Art. 28. Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.(grifo nosso)
- ADI 3694, DJ 06/11/06; ADI 2653, DJ 31/10/03; ADI/MC 1378, DJ 30/05/97.
- Em relação às custas e emolumentos, cada ente da federação possui regulamento próprio, podendo a cobrança da do poder d polícia ser feita de outra forma.
- José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., p. 511.
- José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed., p. 513.
- Art. 21. O gerenciamento administrativo e financeiro dos serviços notariais e de registro é da responsabilidade exclusiva do respectivo titular, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, investimento e pessoal, cabendo-lhe estabelecer normas, condições e obrigações relativas à atribuição de funções e de remuneração de seus prepostos de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.
- Art. 37, Lei 8.935/94, in verbis:
Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos artes. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos.
Parágrafo único. Quando, em autos ou papéis de que conhecer, o Juiz verificar a existência de crime de ação pública, remeterá ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
- Lei 8.935/94, art. 20, in verbis:
Art. 20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.
§ 1º Em cada serviço notarial ou de registro haverá tantos substitutos, escreventes e auxiliares quantos forem necessários, a critério de cada notário ou oficial de registro.
§ 2º Os notários e os oficiais de registro encaminharão ao juízo competente os nomes dos substitutos.
§ 3º Os escreventes poderão praticar somente os atos que o notário ou o oficial de registro autorizar.
§ 4º Os substitutos poderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos.
§ 5º Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e nos impedimentos do titular.
- Art. 39. Extinguir-se-á a delegação a notário ou a oficial de
registro por:
I - morte;
II - aposentadoria facultativa;
III - invalidez;
IV - renúncia;
V - perda, nos termos do art. 35.
VI - descumprimento, comprovado, da gratuidade estabelecida na Lei nº 9.534, de 10 de dezembro de 1997. (Inciso incluído pela Lei nº 9.812, de 10.8.1999)
§ 1º Dar-se-á aposentadoria facultativa ou por invalidez nos termos da legislação previdenciária federal.
§ 2º Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo expediente e abrirá concurso. (grifo nosso)
- Anteriormente à CF/88, as delegações dos serviços notariais e de
registro eram conferidas a pessoas "importantes", oriundas de famílias
tradicionais e influentes. Dessa forma, não se exigia qualquer qualificação
para afigurar-se como delegado do Poder Público. Não era exigido o bacharelado
em Direito ou qualquer experiência prática na atividade. Hoje, para ingressar
nessas atividades, deverá o candidato ser bacharel em Direito ou possuir dez
anos de exercício nessas atividades até a publicação do edital do certame ao
qual irão concorrer (art. 15, §2º, LNR).
Vale a ressalva, entretanto, que temos notícias de que alguns escreventes substitutos de cartórios importantes do país não são bacharéis em direito, mas possuem enorme qualificação e grande conhecimento da atividade notarial e de registro.
- Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. (grifo nosso)
- Lei 8.935/94. Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente,
duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte
por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que
qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de
concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses. (grifo
nosso)
Parágrafo único. Para estabelecer o critério do preenchimento, tomar-se-á por base a data de vacância da titularidade ou, quando vagas na mesma data, aquela da criação do serviço.
- Lei 8.935/94. Art. 17. Ao concurso de remoção somente serão admitidos titulares que exerçam a atividade por mais de dois anos.
- Lei 8.935/94. Art. 18. A legislação estadual disporá sobre as normas e os critérios para o concurso de remoção.
- Lei 8.935/94. Art. 16. As vagas serão preenchidas alternadamente,
duas terças partes por concurso público de provas e títulos e uma terça parte
por meio de remoção, mediante concurso de títulos, não se permitindo que
qualquer serventia notarial ou de registro fique vaga, sem abertura de
concurso de provimento inicial ou de remoção, por mais de seis meses. (grifo
nosso)
Parágrafo único. Para estabelecer o critério do preenchimento, tomar-se-á por base a data de vacância da titularidade ou, quando vagas na mesma data, aquela da criação do serviço.
- Lei 8.935/94, Art. 47. O notário e o oficial de registro, legalmente nomeados até 5 de outubro de 1988, detêm a delegação constitucional de que trata o art. 2º.
- Ver ADI 2602-MG acima colacionada.
- Walter Ceneviva. Lei dos Notários e Registradores Comentada, 6 ed., p. 07.
- As Juntas Comerciais órgãos estaduais, ao lado do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio) integram o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis).
- Aqui, observamos não tratar-se de nomeação, e sim de delegação de função.
- Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
- Walter Ceneviva. Lei dos Notários e Registradores Comentada, 6 ed., p. 156.
- Notícia publicada no site do CNJ:
"Maranhão deve realizar concurso para titulares de cartórios em 120 dias Terça, 26 de Fevereiro de 2008
O Tribunal de Justiça do Maranhão deve realizar concurso para titulares de cartórios em até 120 dias. A decisão do Plenário do CNJ nesta terça-feira (26/02/08 ) responde ao Pedido de Providências 2007.10.00.000875-9, que denuncia a falta de titulares concursados, conforme estabelece a Constituição. O relator do pedido, conselheiro Rui Stoco, votou pela ilegalidade da situação atual e estabeleceu o prazo de 120 dias para que o Tribunal regularize todas as serventias extrajudiciais do estado. O voto foi acolhido pelo plenário por unanimidade".
- Art. 5º, LXIX, CF/88.
- Art. 5º, LXX, CF/88.
- Enunciado de Súmula 629 STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes.
- Enunciado de Súmula 630 STF: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
- Enunciado de Súmula 625 STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
- Art. 7º, II, Lei 1.533/51.
- RMS Nº. 20.718 - SP (2005/0158090-4)
