Resumo: A Teoria Geral do Direito Penal, que, por suas definições e proposições relacionadas entre si, apresenta uma visão sistemática de fenômenos jurídicos, especificando as relações entre as variáveis, com a finalidade de explicar e prever tais fenômenos, numa dimensão tridimensional da realidade do Direito, ante o Fato, o Valor e a Norma. Na experiência jurídica haverá sempre um Fato como condição da conduta, que liga sujeitos entre si; haverá o Valor como intuição primordial, que avaliará o Fato; e haverá a Norma, que é a medida de concreção do valioso no plano da conduta social. Baseado nestas premissas e proposições o presente Artigo tem como objetivo analisar os principais tópicos sobre a Teoria Geral do Direito Penal, pela qual, reside em tecer o arcabouço de conceitos básicos do Direito Penal, entendendo o crime tanto como fenômeno social e jurídico e a função específica do Direito Penal que é a tutela jurídica, a proteção de bens jurídicos.
Palavras-chave: ação, crime, criminologia, direito, inquérito, Estado, governo, global, medicina, objetivos, organização, país, pessoa, política, população, povo, pública, resíduo, responsabilidade, revolução, penal, século, segurança, social, sociedade, sustentável, teoria, tese, trabalho, tratado.
Sumário: Introdução: a teoria. 1. A teoria pura do direito. 2. A teoria tridimensional do direito. 3. A tese. 4. O código de Hamurabi. 5. O direito penal no direito romano. 6. A teoria geral do direito penal. 7. O código penal (CP). 8. A estrutura do código penal (CP). 9. O código de processo penal (CPP). 9.1. O inquérito policial (IP). 9.2. Espécies de prisão. 10. A criminologia a infração e o delito. 11. Os fatos sociais. 12. O delito ou o crime. 13. O conceito do delito. 14. Formas de manifestação do agente. 15. A conduta criminosa. 16. O dolo. 17. A culpa. 18. As espécies de culpa. 19. A premissa do crime. 20. O tribunal do júri e a criminologia. 21. A aplicação da pena. 22. A finalidade das penas. 23. As teorias retributiva relativa e as mistas ou sincréticas. 24. As excludentes da culpabilidade do crime e da responsabilidade do ato. 25. O controle social. 26. O perfil dos presos e a população carcerária no Brasil Estados Unidos e China. 27. A resolução dos crimes e das ações penais. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução: a teoria
Diga-se que “a Sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria seu fim, pois, o Direito é a grande coluna que sustenta a Sociedade”3. “O Direito não é mero pensamento, mas, sim força viva. Por isso, a Justiça segura numa das mãos, a balança com a qual pesa o Direito e na outra, a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do Direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança”4. “O Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das Normas que disciplinam a conduta do homem em Sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça. Os romanos, que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi Societas, ibi jus, o que quer dizer, “Onde houver Sociedade, aí haverá Direito”5.
A Teoria6 indica na linguagem comum, uma ideia nascida com base em alguma hipótese, conjectura, especulação ou suposição, mesmo que abstrata, sobre a realidade. Também a Teoria designa o conhecimento descritivo, puramente racional, ou a forma de pensar e entender algum fenômeno a partir da observação. Na Grécia, Teoria significava "festa solene, procissão ou embaixada que as cidades helênicas enviavam para representá-las nos Jogos Olímpicos ou para consultar os oráculos (relação entre o homem e a divindade). Karl Popper (1902-1994) 7, afirma que “as Teorias Científicas são enunciados universais. Como todas as representações lingüísticas, são sistemas de signos ou símbolos. Não me parece conveniente expressar a diferença entre Teorias Universais e os Enunciados Singulares, dizendo que estes últimos são “concretos”, ao passo que as Teorias, são simplesmente fórmulas simbólicas ou esquemas simbólicos, pois, pode-se dizer exatamente o mesmo, inclusive dos enunciados mais “concretos”.
Todavia pensamos que Teoria indica no senso comum a tradução de uma ideia originária com base em uma determinada hipótese, numa conjectura, por especulação ou suposição, mesmo que abstrata sobre a realidade científico-jurídica, designando o conhecimento descritivo de dimensão racional ou pela forma de pensar e estabelecer o entendimento sobre o fenômeno jurídico a partir da observação seja pela Pesquisa Indutiva que parte de verdades gerais e conclusões já conhecidas e existentes (todos os homens são mortais. Sócrates é um homem, portanto, Sócrates é mortal), seja pela Pesquisa Dedutiva que parte dos dados individuais (tenho visto muitos cisnes e eles eram todos brancos, portanto, todos os cisnes são brancos) para estabelecer uma conclusão que se possa aprimorar o conhecimento, in casu, o Conhecimento da Ciência do Direito, independentemente da Metodologia utilizada pelo Pesquisador.
1. A Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito8. Diga-se que a Teoria Pura do Direito é uma Tese Jurídica formulada pelo jurista austro-americano Hans Kelsen em 1934. Hans Kelsen (1881-1973)9 foi um destacado Filósofo e Jurista do Século XX, Professor da Universidade Viena, Áustria e da Universidade Harvard, EUA. Vale dizer, Kelsen defendia a Tese que a Ciência do Direito seria uma Ciência Universal, isto é, que os Princípios Jurídicos existentes num País poderiam ser os mesmos em qualquer outro País, tal como ocorre no Direito Internacional ou noutras Ciências, tais como a Física, a Matemática, a Química ou a Biologia. Todavia, o Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo o estudo das Normas que disciplinam a conduta do homem em Sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: “Ubi societas, ibi jus”, o que quer dizer, “Onde houver Sociedade, aí haverá Direito”. Diga-se que, os positivistas como Kelsen, na sua visão logico-jurídica estreitam o campo de abordagem do Direito, limitando-se à análise do Direito Positivo. Direito é a Lei. Seus destinatários e aplicadores devem exercitá-la sem questionamento ético ou ideológico. Para eles, os positivistas, não existem o problema da validade das Leis Injustas, pois, o valor não é objeto da Pesquisa Jurídica. Assim, para Kelsen, o fundamento de validade de uma Norma, apenas pode ser a validade de outra Norma. Dessa forma, Normas inferiores encontram sua legitimidade em Normas superiores, ou seja, uma Norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra Norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição é fundamentar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das Normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma Ordem Coercitiva, globalmente eficaz. É, portanto, a base legitimadora e condicionante de validade de todo o ordenamento vigente.
Dessa forma têm-se que o Ordenamento Jurídico assume para Kelsen a representação de uma pirâmide em cujo topo encontra-se a Constituição e abaixo as Leis Gerais, e mais abaixo, os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide, vale dizer, fora dela e fundamentando-a, situa-se Norma fundamental, pressuposto de validade do Sistema Jurídico, ou seja, seria uma Norma de natureza supra-estatal, alcançando o Direito Internacional. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção. Por outro lado, cada patamar subido representa um ato de execução. Em outras palavras, para Kelsen, o Sistema Jurídico representa um todo formado por Normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como ainda afirma Norberto Bobbio (1909-2004)10, “devido à presença num Ordenamento Jurídico, de Normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica do Direito.
2. A Teoria Tridimensional do Direito
A Teoria Tridimensional do Direito11. A Teoria Tridimensional do Direito é uma Tese Jurídica formulada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Miguel Reale (1910-2006)12, foi filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, um dos líderes do integralismo no Brasil e ideólogo da Ação Integralista Brasileira13, Professor da Universidade São Paulo (USP). Posteriormente, defendeu o Liberalismo Social. Conforme o pensamento de Reale, o Direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato (Social). O primeiro aspecto, considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores que se resumem no fato econômico, demográfico, geográfico, etc., e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos para a correta aplicação da norma. Miguel Reale sustenta que, não dá para imaginar as Leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da Sociedade, englobados no âmbito do Fato Social e a existência desses elementos são impossíveis sem que se leve em conta seus valores. Assim, pode-se afirmar que, sob o ponto de vista Normativo, o Direito como Ordem, disciplina, fático, a concretização sócio histórica do evento jurídico e axiológico, a esfera do valor judicial, ou seja, da Justiça em si, estão profundamente entrelaçados.
Na Teoria Tridimensional do Direito, Reale buscou integrar três concepções de Direito: a Sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito); a Axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito); e a Normativa (associada às normas e à vigência do Direito). Assim, segundo essa Teoria, o Direito seria composto da conjugação harmônica entre as três dimensões, a saber, a Fática, a Axiológica e a Normativa, numa dialética de implicação e polaridade, em um processo histórico-cultural. Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ação) possui um valor (aspecto axiológico) e para tal, uma determinada Norma Jurídica. Miguel Reale interpreta o Direito como um evento cultural. Assim, ele inscreveu a dimensão da culturologia jurídica, na tradicional classificação desta esfera do conhecimento, consignando a Ontognoseologia (Teoria do Conhecimento que trata os objetos), a Deontologia (é a Ciência do Dever e da Obrigação) e a Epistemologia Jurídica (o estudo do conhecimento jurídico).
Diga-se que, o jusfilósofo Reale, inova na sua tridimensionalidade ao instituir entre os fatores das práxis jurídicas com uma interação dialética, o que não chega a surpreender quem conhece suas raízes hegelianas (Hegel14, 1770-1831, Filósofo germânico). A partir da criação Teoria Tridimensional do Direito por Miguel Reale, que pressupõe que o Fato, o Valor e a Norma, estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, na Ciência do Direito. Nesta perspectiva jurídico-filosófica, Miguel Reale se contrapõe essa relação dinâmica ao Normativismo e ao Positivismo de Hans Kelsen (1881-1973), jurista austríaco que restringiu o campo do Direito, somente ao aspecto da Norma, na sua clássica Teoria Pura do Direito.
De qualquer maneira, não remanescem dúvidas, que entre outras Teorias, a influência da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen e da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, contribuiu muito para a melhor compreensão da Teoria Geral do Direito, aplicáveis em outras dimensões do Direito, proporcionando aos profissionais do Direito, o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito, quais sejam, das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos dos Estados, numa perspectiva de uma arena legal, no mundo globalizado. Como já afirmamos a Teoria Geral do Direito15, em síntese, busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de um Sistema de Normas de um Estado.
3. A Tese
A Tese do grego thesis, significa proposição intelectual. Por proposição, entende-se aquilo que se busca alcançar, objetivo, intuito, finalidade. Logo, é fácil afirmar agora que, se um texto argumentativo não tiver uma Tese, esse texto não terá sua função cumprida, uma vez que o autor não apresentará sua intenção, posicionamento em relação ao que foi apresentado para discussão. É como em um debate. Se você não tem uma opinião sobre determinado assunto, você não participa, ativamente, dele. Portanto, se você não elaborou uma tese, você não produzirá, de forma satisfatória, um texto argumentativo.
Diga-se que a Teoria Geral do Direito pode ser definida como o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito e das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de um Sistema de Normas.
Na concepção da Teoria Geral do Direito, esclarecemos que tivemos a oportunidade de manifestar, por intermédio de Artigos Científico-Jurídicos, sobre a Teoria Geral do Direito e os Sistemas Jurídicos da Civil Law e da Common Law16, e também sobre A Teoria Geral do Direito e a Justiça17. Registre-se também que manifestamos sobre a Teoria Geral do Direito por intermédio do Livro Teoria Geral do Direito: Hermenêutica Jurídica18. Diga-se, o Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em Sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça.
A Teoria Geral do Direito. Conhecida em outros países como Théorie Générale du Droit, Teoria Generale de Diritto, Teoría General del Derecho, General Theory of Law, Allgemeine Rechtslehre ou Allgemeine Rechstheorie, é uma disciplina que se dedica à análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos diferentes Sistemas Jurídicos ou ramos do direito. Vale dizer, ela busca estudar o Ordenamento Jurídico em sua totalidade, a partir da observação dos vários Sistemas Jurídicos, definindo, assim, os grandes eixos de construção e aplicação do Direito.
A ideia de uma Teoria Geral do Direito surgiu para se contrapor às Teorias Específicas de cada ramo do Direito, mas, a partir do momento em que a Teoria Geral do Direito ampliou seu campo de Pesquisa, envolvendo questões fundamentais de definição e de estrutura do Direito, deixou de ser simplesmente a parte geral e propedêutica da dogmática jurídica e constituiu-se em uma Teoria explicativa do fenômeno jurídico.
A Teoria Geral do Direito teve um desenvolvimento na Alemanha a partir da segunda metade do Século XIX. Autores como Ernst Rudolf Bierling (1841-1919)19 e Felix Somló (1873-1920)20, tinham como objetivo estudar conceitos comuns entre todos os ramos do Direito, visando indicar a unidade do Sistema Jurídico. A Teoria era Geral porque se apresentava como parte geral do estudo do fenômeno jurídico como um todo.
Todavia, no presente trabalho, o objetivo é estudar, ainda que de forma breve, a Teoria Geral do Direito Penal que tem como objeto de estudo o Direito Penal que é um ramo do Direito Público que tem por objetivo regular o poder punitivo do Estado e tem a responsabilidade de definir as condutas criminosas e estabelecer as penas que serão aplicadas aos infratores, sempre de acordo com o que a Constituição Federal e as Leis de Regência, em especial o Código Penal e Leis Esparsas Penais estabelecerem.
4. O Código de Hamurabi
O Código de Hamurabi. Os povos amoritas construíram o Primeiro Império Babilônico que iniciou sua era sob a liderança soberana do Rei Hamurabi, o Grande, que reinou entre 1792 a 1750 a.C, e se manteve assim por mais de mil anos. Hamurabi foi o primeiro Rei conhecido a codificar Leis, utilizando-se no caso, a escrita cuneiforme. O Código de Hamurabi composto por 281 Leis foi, assim, o primeiro Código de Leis da História, que ordenava as relações sociais entre os habitantes e vigorou no Primeiro Império Babilônico, entre 1792 e 175021. É um Código baseado na Lei do Talião, que representa uma dura retaliação do crime praticado e de sua pena. A Lei do Talião se baseia no “olho por olho, dente por dente”.
5. O Direito Penal no Direito Romano
O Direito Penal no Direito Romano22. O Direito Romano23 “é hoje a maior fonte originária de institutos jurídicos”. No início de Roma também havia a união entre o Rei e o Sacerdote que possuíam poderes ilimitados, além disso, prevalecia naquele o Direito Consuetudinário, o rígido e o formal. Com o surgimento do primeiro Código Romano escrito, a Lei das XII Tábuas, inicia-se um período que limitou a vingança privada e adotou a Lei do Talião e da composição. Além disso, se instituiu a diferenciação de matéria de caráter público e caráter privado, sendo a primeira de responsabilidade do Estado com aplicação da pena de morte, já a segunda, cabia o julgamento àquele particular ofendido, servindo o Estado apenas como regulador. Em seguida, o Direito Romano passou a classificar as condutas criminosas por meio de duas Leis: Leges Corneliae (Lei Cornélia) que tratava de crimes praticados nas relações interpessoais e a Leges Juliae (Lei Julia) que regia os crimes praticados contra o Estado. O Direito Penal Romano também contribuiu com a instituição do dolo e a culpa como agravantes e atenuantes na medição da pena e com a formulação do Corpus Juris Civilis (Suma Completa do Direito dos Romanos).
