6. A teoria geral do direito penal
A Teoria Geral do Direito Penal. O art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelece no seu art. 5º que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (...) ; LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" (do latim, "que tenhas o corpo") sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (...).
A Teoria Geral do Direito Penal24 “tem como objeto de estudo o Direito Penal que é um ramo do Direito Público que tem por objetivo regular o poder punitivo do Estado e tem a responsabilidade de definir as condutas criminosas e estabelecer as penas que serão aplicadas aos infratores, sempre de acordo com o que a Constituição Federal e as Leis de Regência, em especial o Código Penal e Leis Esparsas Penais estabelecerem”. Diga-se também, que a Teoria Geral do Direito Penal25 “reside em conceber o arcabouço de conceitos básicos do Direito Penal, entendendo o crime tanto como fenômeno social e jurídico”. A função específica do Direito Penal é a tutela jurídica, a proteção de bens jurídicos. Superando a Teoria Tripartite que enxerga no crime como conduta típica, antijurídica e culpável, passando até a noção de Direito Penal Mínimo, que é a corrente doutrinária, que vem ganhando, jurisprudencialmente, o nome de Princípio do Direito Penal Mínimo e sustenta a que a privação de liberdade deve ser imposta apenas nos casos em que há risco social efetivo. Assim, o Direito Penal visa proteger os bens jurídicos mais relevantes, intervindo apenas em casos de lesão de bens jurídicos fundamentais para a vida e para a sociedade. Diga-se que o Direito Penal é o ramo da Ciência do Direito que estabelece as Normas e Punições para crimes cometidos e regula as condutas criminosas, as penas, os procedimentos judiciais e os Princípios Fundamentais que norteiam a aplicação da Lei penal no País. Nesta perspectiva, na visão do Prof. Zaffaroni26, “é possível atribuir à expressão Direito Penal tanto para o Conjunto de Leis (Código), a Legislação Penal propriamente dita ou ainda ao Sistema de Interpretação dessa Legislação, ou seja, o conhecimento, o desenvolvimento e a forma ampla da matéria do Direito Penal”. Registre-se também que o Direito Penal pode-se denominar-se como Direito Penal Objetivo, que é o conjunto de Normas que regulam a ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções. Denomina-se Direito Penal Subjetivo, o direito que tem o Estado de atuar sobre os delinquentes na defesa da Sociedade contra o crime, ou seja, é o direito de punir do Estado.
7. O Código Penal(CP)
O Código Penal (CP). O Código Penal Brasileiro foi elaborado na vigência da Constituição de 1937, a “Polaca” por ter sido inspirada no modelo constitucional semifascista polonês, que era extremamente centralizadora e concedia ao Governo poderes praticamente ilimitados e na época, o então Ministro da Justiça Francisco Campos (1891-1968) determinou ao Jurista Alcântara Machado (1875-1941), a tarefa de preparar um Projeto de Código Penal e que, uma vez submetido ao trabalho de uma Comissão Revisora composta de Nelson Hungria (1891-1969)27, Vieira Braga, Narcélio de Queirós (1903-1961) e Roberto Lira (1902-1982), foi concluído em abril de 1940. Portanto, o Código Penal (CP) Brasileiro foi aprovado pelo Decreto-Lei n. 2.848, de 07/12/194028, e entrou em vigência em 1º de janeiro de 1942 e tem 361 artigos. Em face da sua longevidade, nos seus 84 (oitenta e quatro) anos teve diversas reformas e atualizações, mas, e em decorrência das transformações constitucionais, econômicas, culturais, sociais que ocorreram ao longo dos tempos no Brasil e Mundo, muitos entendem a necessidade de ser elaborado um novo Código Penal, que atenda aos anseios da Sociedade brasileira atual. O Código Penal se divide em duas partes: a Parte Geral e a Parte Especial. A Parte Geral trata de Normas e Princípios relativos ao crime em si, passando pela aplicação da Lei, conceito de crime, bem como pelas espécies de penas e sua aplicação e essa primeira Parte inicia-se no art. 1º e vai até o art. 120. A Parte Especial do Código Penal traz os crimes em si e é apresentada uma série de Normas que tipificam condutas, denominadas de preceito primário, bem como indica a espécie de pena e seu tamanho (dosagem), denominada preceito secundário, começando no art. 121, onde trata sobre os crimes contra a vida até o art. 361.
8. A Estrutura do Código Penal (CP)
A Estrutura do Código Penal (CP). A Parte Geral, subdividida em 8 (oito) Títulos e tem como objetivo estabelecer Regras Gerais do Direito Penal. A Parte Especial, que contém 11 (onze) Títulos, e possui como principal enfoque a descrição de condutas criminosas e a definição de suas respectivas penas. Os 8 (oito) Títulos da Parte Geral são: I - Da aplicação da lei penal; II - Do crime; III - Da imputabilidade penal; IV - Do concurso de pessoas; V - Das penas; VI - Das medidas de segurança; VII - Da ação penal; VIII - Da extinção da punibilidade. Os 11 (onze) da Parte Especial são: I -os crimes contra a pessoa; II - Dos crimes contra o patrimônio; III - Dos crimes contra a propriedade imaterial; IV - Dos crimes contra a organização do trabalho; V - Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; VI - Dos crimes contra a dignidade sexual; VII - Dos crimes contra a família; VIII - Dos crimes contra a incolumidade pública; IX - Dos crimes contra a paz pública; X - Dos crimes contra a fé pública; XI - Dos crimes contra a administração pública. No Código Penal existe a rigor, um catálogo de cerca de 200 crimes. Não obstante, em Leis esparsas, existem inúmeras legislações penais importantes, que criminalizam condutas extremamente relevantes para a Sociedade, a saber: Lei nº 8.072, de 25/07/199029 (Lei de Crimes Hediondos); Lei nº 9.605, de 12/02/199830 (Lei dos Crimes Ambientais); A Lei nº 11.343, de 23/08/200631 (Lei de Drogas).
9. O Código de Processo Penal (CPP)
O Código de Processo Penal (CPP)32. Para que sejam aplicadas as penas punitivas ao réu pelas condutas classificadas como contravenções penais ou crimes previstos no Código Penal (CP) foi editado o Código de Processo Penal (CPP) que é o Código de Normas do Direito Processual Penal do Brasil, destinado a organizar a Justiça Penal (Criminal) e a possibilitar que o Estado Brasileiro exerça o seu direito/dever de aplicar sanções de natureza penal, originárias do Código Penal e da Legislação Esparsa Criminal. O CPP em face da sua longevidade tem as mesmas ou semelhantes críticas do Código Penal, que necessitaria, portanto, de uma atualização, ou de um novo Código Processual. O CPP tem 811 artigos que tratam sobre a segurança, a liberdade e os direitos dos indivíduos que passam por esses processos, sejam como vítimas, depoentes ou acusados e orienta os Profissionais do Direito, Juízes, Advogados e Representantes do Ministério Público, sobre como conduzir as etapas do processo, desde a investigação realizada, via de regra, pelo Inquérito Policial (IP) até o julgamento. O CPP define os direitos e garantias dos acusados, as formas de coleta de provas, perícias e os prazos e as formalidades a serem observadas. Diga-se que no Direito Processual Penal, isso envolve investigar a fundo, analisar todas as provas e as disponíveis, ouvir testemunhas e especialistas, tudo com o objetivo de encontrar a verdade real dos fatos. A busca pela verdade real é para garantir que a decisão final seja justa, baseada em informações sólidas e precisas para se cumpra com os ideais e realização da Justiça.
9.1. O Inquérito Policial (IP)
O Inquérito Policial (IP) está disciplinado, em especial, nos arts. 4º a 23 do Código de Processo Penal (CPP), que tem por finalidade subsidiar o oferecimento da denúncia ou da queixa pelo titular da Ação Penal e tem sido classificado como peça de natureza administrativa. A Polícia Judiciária. O Inquérito Policial (IP) é um Procedimento Policial Administrativo, originário do Decreto Imperial nº 4.824, de 22/11/187133 e previsto no Código Penal Brasileiro (CPP) como fundamental procedimento investigativo da Polícia brasileira, realizado por intermédio das Polícias Civis dos Estados, do Distrito Federal e da Polícia Federal. O Inquérito Policial (IP) apura (investiga) certo crime e precede a Ação Penal, sendo usualmente considerado como pré-processual, apesar de possuir atividade em unidade com o Processo Penal. O Inquérito Policial (IP) é um procedimento escrito que é presidido pela autoridade policial, que é o Delegado de Polícia. O IP é composto de elementos informativos de autoria e materialidade do crime, as quais, comumente, são produzidas pela autoridade policial e pelos agentes da autoridade policial (investigadores de polícia, peritos criminais, peritos cibernéticos, agentes de polícia, escrivães, papiloscopistas policiais) e ao final, o IP e entregue ao Ministério Público, para a propositura da Ação Penal. A Polícia de Segurança. Diga-se que a Polícia de Segurança refere-se aos Órgãos Policiais responsáveis pela Segurança Pública, previstos no art. 144. da Constituição Federal do Brasil, quais sejam: a) polícia federal; b) polícia rodoviária federal; c) polícia ferroviária federal; d) polícias civis; e) polícias militares; f) corpos de bombeiros militares e g) polícias penais federal, estaduais e distrital, bem como a outros órgãos públicos que sejam responsáveis por outras modalidades de Segurança, como a Sanitária, na medida em que todos constituem uma espécie de polícia, exercendo a atividade preventiva, bem como a atividade de repressão imediata ao delito.
9.2. Espécies de Prisão
A Constituição da República Federativa do Brasil34 estabelece no seu art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXI “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar”. Assim, consigna-se que em face das modificações realizadas pela Lei n.º 11.690, de 09/06/200835 e a Lei n.º 11.719, de 09/06/200836, as espécies de prisão processual limitam-se a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária. A Prisão em flagrante. É uma forma de prisão que pode ser aplicada a quem é detido no momento do ato criminoso ou logo após fazê-lo. Conforme definição do artigo 302 do Código de Processo Penal (CPP), não precisa de ordem judicial e pode ser efetivada por qualquer pessoa, que deverá apresentar o preso imediatamente a uma autoridade policial para a lavratura do auto de prisão. Após o auto de infração, o delegado decide se o preso vai ser recolhido à prisão, ser solto mediante pagamento de fiança ou ser solto sem fiança. Caso o delegado decida pelo recolhimento do preso, o auto de prisão em flagrante deve ser encaminhado ao juiz competente, em até 24 horas, para verificação da legalidade da prisão. A Prisão Preventiva. É uma medida cautelar, e não significa aplicar pena antecipada, tendo por finalidade evitar que o acusado cometa novos crimes ou prejudique o andamento do processo, destruindo provas, ameaçando testemunhas ou fugindo. Pode ser decretada em qualquer fase do processo ou investigação, desde que preencha os requisitos da lei, descritos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP). A Prisão Temporária. Trata-se de uma forma de prisão que só cabe na fase de investigação, não pode ser decretada durante a ação penal. Sua finalidade é garantir a realização de atos ou diligências necessárias ao inquérito. Possui prazo fixo de duração. Em regra, o prazo de duração da prisão temporária é de 5 (cinco) dias prorrogáveis por mais cinco, mediante justificativa. Outras Leis específicas determinam prazos diferentes para a prisão temporária como a Lei nº 8.072, de 25/07/199037, que define os crimes hediondos e prevê prazo para a temporária de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.
10. A Criminologia, a infração e o Delito
A Criminologia, a infração e o Delito38. Na concepção da Teoria Geral do Direito Penal, vislumbra-se a Criminologia que é uma Ciência Empírica, por basear-se na experiência da observação, nos fatos e na prática, mais do que em opiniões e argumentos e é também interdisciplinar, por ser formada pelo diálogo de uma série de Ciências e Disciplinas, tais como a Biologia, a Psicopatologia, a Sociologia, a Política, a Antropologia, a Criminalística, a Filosofia e o Direito, em especial o Direito Penal, entre outros. A palavra "Criminologia" foi empregada pela primeira vez pelo Médico e Antropólogo francês, Paul Topinard (1830-1911) em 1883, e aplicada internacionalmente pelo Magistrado, Jurista e Criminólogo italiano Raffaele Garofalo (1851-1934) em 1885, em sua obra Criminologia39. Academicamente, a Criminologia começa com a publicação da obra do Psiquiatra, Cirurgião, Criminologista, Antropólogo e Cientista italiano Cesare Lombroso (1835-1909) chamada L'Uomo Delinquente (O Homem Delinquente)40, em 1876. Sua Tese principal era a do homem delinquente nato. Com isto, Lombroso pretendia identificar o criminoso por intermédio de sua aparência física (orelha, tamanho da cabeça, ossos, cor da pele, olhos) e inclusive, de procedência espacial (asiáticos, indígenas, etc.) o que se comprovou completamente equivocado. A Criminologia integra-se com a Teoria Geral do Direito Penal.
O Código Penal41 estabelece no seu art. 1º, que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” vislumbrando o Princípio da Anterioridade da Lei. A infração penal é gênero que comporta duas espécies, a saber, o Crime regulado pelo Código Penal e a Contravenção regida Lei de Contravenções Penais42. Os crimes são uma espécie de infração penal mais grave, com penas mais elevadas. Por sua vez, as Contravenções são infrações mais leves com penas menos relevantes. As principais diferenças estão no campo da pena: para os crimes, a Lei prevê prisão de reclusão ou detenção que pode chegar a até 30 (trinta) anos43 e para as Contravenções, a Legislação Penal prevê duas punições: pena de prisão simples que pode chegar ao máximo a 5 (cinco) anos e é cumprida sem o rigor penitenciário e a multa. Diga-se que a Lei de Introdução ao Código Penal44, estabelece no art. 1º que “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina isoladamente pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. Diga-se que o delito no Brasil tem o mesmo significado do que crime. Em princípio, considerava-se crime toda ação aos costumes, crenças e tradições, mesmo que não estivesse definida em Lei. Crime é uma infração à Lei do Estado ditada para garantir a segurança dos cidadãos. Define-se o crime como sendo um fenômeno biológico e social. O crime é um fato típico e antijurídico. O delito se define por ele mesmo, sempre a partir de uma Teoria e a melhor Teoria é aquela que se aproxima da realidade histórico-social do objeto questionado. Teoria e prática se implicam de tal forma no campo jurídico-penal que até não mais se concebe a menor tentativa de enfoque parcelado, à guisa de análise. E o todo que carece de ser analisado, para que não se perca de vista aquele momento crítico de intercomunicação recíproca de fatores e elementos, em perpétua dinamicidade unitária e autotransformadora.
