11. Os Fatos Sociais
Os Fatos Sociais. Os fatos sociais com sua enorme carga valorativa participam do delito como o Sol participa do movimento dos Planetas. A propósito, elimine-se o Sol da vida dos Planetas e se verá que não serão apenas estes que sentirão os efeitos do repentino cataclisma gravitacional das Esferas Celestes45 inseridas na Via Láctea. O delito não existe sem o fato social que lhe regula ciberneticamente o rumo a ser alcançado, por via de alterações de sentido geradoras de novas formas e matizes. Deve ser definido por seu conteúdo, nos limites de sua própria efemeridade factual e contraditória, ao invés de ser aprisionado pelo método esquizofrênico de certas Filosofias Ontológicas ou Essencialistas. O delito e suas circunstâncias, historicamente condicionadas, não se amoldam a figurinos estanques desenhados por uma natureza intrínseca, como se nascessem de um mesmo e único ovo, idêntico a si próprio. Os milhões de anos de vida sobre a Terra atestam exatamente o contrário. Não se há de construir o presente com dispensa dos materiais que lhe servem de sustentáculo. Sem a empiricidade46 dos fatos, potenciais ou consumados, não vale nenhuma Teoria, se procura uma verdade ontológica. Fora dos fatos qualquer Teoria tem valor, pois, se alimenta de si mesma, de seu próprio enunciado unilateral.
12. O Delito ou o Crime
O Delito ou o Crime. O Delito ou o Crime é a representação dos conflitos sociais mais agudos, por agredir sentimentos como a Moral e a Ética Social. Nada é bom indefinidamente e sem medida. Para a própria evolução da autoridade é imprescindível que não seja excessiva, seja, portanto, contestada. Muitas vezes, com efeito, o crime não é senão uma antecipação da Moral por vir um encaminhamento ao Direito que será. Se o delito, as transgressões e os crimes são fenômenos sociais, então são históricos, portanto, obedecem às estruturas dialéticas da Sociedade em que eles ocorrem. Pode-se argumentar que alguns crimes não são históricos, como o assassinato e o roubo; ocorrem em todas as Sociedades, dentro de uma dimensão global, independente do Sistema Socioprodutivo. Mesmo assim, nem todos os assassinatos e roubos são considerados como transgressões; o Colonialismo é um exemplo, que hoje atende sob a alcunha de Globalização, embora, paradoxalmente, as outrora Colônias, se transformaram em importantes Países como o Brasil e os Estados Unidos. O conceito de crime não é imutável, absoluto, sendo mesmo relativo e por isso é que tem sido discutido e não inaceitáveis as definições absolutas de crime. Sociologicamente, crime é a infração de um Costume ou de uma Lei, contra a qual reage a Sociedade, aplicando uma pena ao infrator e, antropologicamente, crime é qualquer afronta a uma crença dominante como, por exemplo, crime com o desrespeito ao totem (símbolo sagrado) ou crença religiosa ou política.
13. O Conceito do Delito
Conceito do Delito. Na perspectiva da Teoria Geral do Direito Penal, o Direito Penal possibilita dimensionar 3 (três) Conceitos de delito, a saber, o formal, o material e o analítico. O Conceito Formal de Crime. O delito é determinado pelo conceito da Lei, como associação de contrariedade entre o fato e a Norma Penal. Pode-se citar através do aspecto formal, algumas definições de crime: “Crime é qualquer ação legalmente punível”; “Crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito a que a Lei atribui uma pena”. Dessa forma o conceito pode ser definido por declarar a característica de oposição entre o fato e a Lei, não levando em consideração o conteúdo da infração. Este Conceito Formal é considerado relevante, pois, é muito amplo e pouco específico, todavia, não analisa a razão da conduta do agente. O Conceito Material de Crime. O Conceito Material descreve o crime como fato humano que lesa ou expõe a perigo os bens jurídicos penalmente protegidos, como aqueles bens imprescindíveis para a convivência em Sociedade, como os crimes contra a Pessoa, os crimes contra o Patrimônio, os crimes contra os Costumes, os crimes contra a Administração Pública, entre outras. Inobstante um conceito material inconsistente, que prejudica os Juízes em saber se ocorreu crime ou não, pois, não analisa o agente que cometeu o delito e se este agiu de maneira dolosa ou culposa. O Conceito Analítico de Crime. É o Conceito ao contrário dos Conceitos Formal e Material, considerado o mais completo, pois, se consubstancia como um modelo que tem por objetivo ser a base para se interpretar o crime, com o pressuposto de aplicação de pena, contendo uma estrutura mais racional e confiável. Assim o Conceito Analítico configura-se em uma ordem coerente e necessária tendo como pressuposto de aplicação de pena para o delito: conduta (ação/omissão), tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade. Registre-se também, o crime ciberterrorismo, Crime Cibernético ou crime digital, crime informático, ciber crime ou crime eletrônico (e-crime), são termos aplicáveis a toda a atividade criminosa em que se utiliza de um computador ou uma rede de computadores como instrumento ou base de ataque, e ainda crime de terrorismo47 e o crime contra a Segurança Nacional48
14. Formas de Manifestação do Agente
Forma de Manifestação do Agente. Para o Código Penal brasileiro vigente o crime é um ato humano consumado ou tentado, em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo ou lhe deu causa por imprudência, negligência ou imperícia. As formas de manifestação dizem respeito ao modo pelo qual se comporta o agente, o que acaba por fazer com que o resultado lesivo da conduta culposa se exterioriza. Pode ocorrer mediante uma ação positiva ou negativa descrita no art. 18, II, do CP, que define como culposo o crime “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. O que se pode perceber é que se pune a violação ao dever de cuidado e não precisamente o resultado que a conduta ocasionou. A Imprudência, Negligência e a Imperícia. A Imprudência. É o ato de agir perigosamente, com falta de moderação ou precaução, consiste na violação das regras ou leis, um comportamento de precipitação, como no exemplo de um motorista que dirige em velocidade acima da permitida e não consegue parar no sinal vermelho, invadindo a faixa de pedestres e atropelando alguém, agiu com imprudência. A Negligência. É o termo que designa falta de cuidado ou de aplicação numa determinada situação, tarefa ou ocorrência, falta de atenção, não tomando as devidas precauções, ausência de reflexão necessária, inação, indolência, inércia e passividade, como no exemplo de um pai de família que deixa uma arma carregada em local inseguro ou de fácil acesso para as crianças, pode causar a morte de alguém, por sua atitude negligencia. Imperícia. Constata-se em agir com inaptidão, falta qualificação técnica, teórica ou prática, ou ausência de conhecimentos elementares e básicos da profissão, a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica, não levando o agente em consideração o que sabe ou deveria saber, falta de habilidade ou conhecimento para realizar a contento determinado ato, um exemplo é um menor de idade que não possui CNH (Carteira Nacional de Habilitação) conduzir veículos e motos e venha causar um acidente.
15. A Conduta Criminosa
Conduta Criminosa. Para vislumbrar a conduta criminosa é necessário que o agente, autor de atos criminosos seja posicionado no centro das indagações e das investigações, em busca de possíveis razões para sua conduta antissocial. Neurose e Delito. O neurótico49, atua com uma instabilidade emocional e com preocupação em excesso com determinados objetos e cenários são características intrínsecas da neurose. O Psicótico é um distúrbio mental caracterizado por oscilações de humor que vão de depressão à euforia e obsessão e pode causar perda de noção da realidade. Psicose e Delito. Desintegração da personalidade, com grave desajustamento do indivíduo ao meio social. Motivação. A maioria dos especialistas, porém, está mais inclinada a assumir as Teorias do fator múltiplo, de que o delito surge como consequência de um conjunto de conflitos e de influências biológicas, psicológicas, culturais, econômicas e políticas.
16. O Dolo
O Dolo. É o dolo a vontade de realizar um delito, ou seja, a intenção de cometer um crime constituindo-se como um elemento subjetivo que concretiza os elementos do tipo criminal. O dolo direto é quando o agente prevê o resultado e quer o resultado. O dolo eventual é quando o agente prevê o resultado, mas, não quer, mas, assume o risco. É a culpa o que se encaixa no conceito originado da culpa. A principal diferença entre dolo e culpa é a vontade de quem pratica o ato ilícito. Qualquer estudo sobre delitos ou transgressões sociais não pode prescindir do homem. Por sua natureza, o delito induz a uma regulação da coletividade, e, por conseguinte, é uma ação, um fenômeno social. O crime, não é necessariamente nocivo para o Sistema Social, o que faz o Sociólogo e Durkheim (1858-1917)50 apontar a funcionalidade do crime. O festejado Sociólogo promoveu a despatologização do crime e assinalou o funcionalismo do crime e da pena. (...) “O crime é indispensável à evolução normal da Moral e do Direito”. É fator de saúde pública. É fundamental o legado de Durkheim para se entender o crime, o criminoso e o castigo nas Sociedades contemporâneas. Sua Teoria Sistêmica veio contrariar o determinismo positivo lombrosiano51 dominante à sua época. E, Durkheim, profetiza: Não há sociedade sem crime."
17. A Culpa
A Culpa. Diga-se, no Direito Penal o dolo é a regra e a culpa é exceção. A culpa é uma conduta voluntária que resulta em um dano involuntário, devido a negligência, imprudência ou imperícia. A culpa consciente é quando o agente prevê o resultado, mas, não quer, não assume risco e pensa poder evitar. A culpa inconsciente é quando o agente não prevê o resultado, mas, não quer e não aceita o resultado. Para se punir alguém por delito culposo, é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal. Trata-se de um dos elementos subjetivos do crime, embora se possa definir a natureza jurídica da culpa como sendo um elemento psicológico-normativo. Psicológico, porque é elemento subjetivo do delito, implicando na ligação do resultado lesivo ao querer interno do agente através da previsibilidade. Normativo, porque é formulado um juízo de valor acerca da relação estabelecida entre o querer do agente e o resultado produzido, verificando o magistrado se houve uma norma a cumprir, que deixou de ser seguida. No conceito de culpa extraído do Código Penal Militar52, o Prof. Nucci (1963)53, afirma ser mais completo do que o previsto no Código Penal comum: art. 33, “Diz-se o crime: I (...) II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evita-lo”.
18. As Espécies de Culpa
Espécie de Culpa. Diga-se que o crime culposo consiste em uma conduta voluntária na qual o agente realiza um ato ilícito não desejado, mas, que lhe era previsível e assim, pode ser considerado: a) Culpa inconsciente, na qual o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia; b) Culpa consciente (ou culpa com previsão), na qual o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. Exemplo difundido na doutrina é o do agente que, numa caçada, percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro, estando ciente de que, disparando a arma, poderá acertá-lo. Confiante em sua perícia com armas de fogo atira e mata o companheiro. No dolo eventual, o agente tolera a produção do resultado, pois, o evento lhe é indiferente; tanto faz que ocorra ou não. Na culpa consciente, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas, confia em sua não produção; c) Culpa própria, na qual o resultado, embora previsível, não é previsto pelo agente; d) Culpa imprópria (culpa por extensão, culpa por assimilação ou culpa por equiparação), na qual o agente quer o resultado, estando sua vontade viciada por erro que poderia evitar, observando o cuidado necessário. Ocorre por erro de tipo inescusável, por erro de tipo escusável nas descriminantes putativas ou por excesso nas causas de justificação; e) Culpa mediata ou indireta, na qual o agente, dando causa a resultado culposo imediato, vem a determinar, mediata ou indiretamente, outro resultado culposo. Exemplo difundido na doutrina54“ é o da pessoa que, socorrendo ente querido que se encontra atropelado, acaba por ser também atingida por outro veículo, sendo ferida ou morta. O interesse nessa modalidade de culpa está justamente na reponsabilidade do primeiro agente com relação ao segundo atropelamento. Deve-se perquirir, nesse caso, se o primeiro atropelador tinha previsibilidade do segundo resultado. Se tinha, responderá por ele. Se não tinha, inexistirá responsabilidade penal pelo segundo fato."
19. A Premissa do Crime
Premissa do Crime. Ora, a premissa do crime é o fato social. Não é a tipicidade, nem a injuricidade, nem a culpabilidade. O crime já existia na face da terra antes que essas expressões fossem inventadas. Povos cultos e civilizados, mesmo nos dias de hoje, conseguem realizar os seus delitos sem que seus mais eminentes dogmatas sequer conheçam o significado nuclear dessas mágicas palavras do moderno Direito Penal. Nem mesmo no Brasil, emérito copista nos últimos decênios, das conjecturas fantasiosas, de penalistas alemãs chega-se a entender no assunto, o que não é de causar espanto. As palavras, afinal, significam o que se espera que elas signifiquem, seja para quem fala, seja para quem escuta. Ninguém escapa à tentação de acrescentar seu condimento preferido, na retransmissão da receita. Um condimento ou um entendimento como uma faculdade da razão, se pretende ser coincidente com a Norma legislada ou com os Princípios avançados de Justiça.
A premissa do crime é o fato social porque é este que sintetiza a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, sem que a recíproca se mostre verdadeira. É o fato social que controla e catalisa a punibilidade, marca registrada do crime ou delito. Fato social, ou seja: atitude, comportamento ou realidade intrinsecamente, cativo ou persuasivo na vida de relação dos indivíduos.
Como fenômeno jurídico depende o crime para subsistir, da resistência que lhe opõe a Ordem Social estabelecida. Matar índios é crime entre os índios, mormente se pertencerem à mesma tribo55. Matar indígenas é serviço à comunidade no período de implantação e expansão de Colônias Europeias no Novo Mundo. Haveria sequestro, entre nós, na confinação forçada de dissidente político em hospital psiquiátrico? Verdades tão banais se relegam, todavia, ao segundo plano, nos compêndios de Direito Penal, ou se reputam reservadas à Pesquisa Histórico-Sociológica. Descobre-se que ao penalista cabe na estrutura ou na essência jurídica do crime, auxiliado ou não, pelo Legislador. É assim que figuras como o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício de direito e o cumprimento do dever ganham ares de autonomia ontológica perante os fatos do homem, os mesmos fatos que lhes fornecem, nada obstante, a mais concreta e tangível juridicidade ocasional. No arranha céu dos dogmatas até o vazio das paredes se transforma em estrutura. E como ele é invisível, resiste com altivez de um camaleão às mais disparatadas transformações da Sociedade e do indivíduo, desde os tempos.
