5. Conclusões.
O direito real de habitação é um importantíssimo instituto que dá concretude ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da solidariedade familiar. Aliado a isso, a “solidariedade é a progenitora da boa-fé e da função social” da propriedade.31 O próprio entendimento doutrinário e jurisprudencial asseveram que mostra-se “elogiável a regra legal ora em exame resguardando o interesse do cônjuge sobrevivente, formador da família e, muitas vezes, o principal responsável pela construção do patrimônio, resguardando o direito mínimo de dispor de uma morada, contra o anseio dos herdeiros em se apropriarem da herança, ainda que deixando um dos pais ao desabrigo”32.
Contudo o direito real de habitação não é absoluto e não impede que o exercício do direito dos demais proprietários em condomínio, sob pena de coroamento ao enriquecimento sem causa e à privação indevida da legítima propriedade, na forma do entendimento jurisprudencial consolidado.
6. Bibliografia
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1 “Mais do que em qualquer época, o direito contemporâneo é marcado pela abordagem principiológica. Nos diferentes ramos há inúmeros trabalhos enfocando a realidade cultural-jurídica sob a óptica de princípios, havendo também centenas de estudos a respeito do estatuto teórico do princípio na dogmática e na teoria geral do direito. Chega-se mesmo a falar de uma era principiológica. de leis principiológicas.” PENTEADO. Luciano de Camargo. Princípios em Pontes de Miranda, Patrimônio e Patrimônios – um Legado para o Direito Privado. Texto Inserto da Obra Coletiva Denominada: Estudos Avançados de Direito Empresarial: Contratos, Direito Societário e Bancário. Coordenação: Érica Gorga. Juliana Krueger Pela. Rio de Janeiro/RJ : Editora Elsevier, 2013, p. 2.
2 Em tal sentido: “CONSTITUCIONAL E CIVIL. ARTIGO 3º, VII, DA LEI 8.009/1990. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL. PENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA DO FIADOR. RESPEITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE, À LIVRE INICIATIVA E AO PRINCÍPIO DA BOA FÉ. NÃO VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Os fundamentos da tese fixada por esta CORTE quando do julgamento do Tema 295 da repercussão geral (É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no art. 3°, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no art. 6° da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000), no tocante à penhorabilidade do bem de família do fiador, aplicam-se tanto aos contratos de locação residencial, quanto aos contratos de locação comercial. 2. O inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/1990, introduzido pela Lei 8.245/1991, não faz nenhuma distinção quanto à locação residencial e locação comercial, para fins de excepcionar a impenhorabilidade do bem de família do fiador. 3. A exceção à impenhorabilidade não comporta interpretação restritiva. O legislador, quando quis distinguir os tipos de locação, o fez expressamente, como se observa da Seção III, da própria Lei 8.245/1991 – que, em seus artigos 51 a 57 disciplinou a “Locação não residencial”. 4. No pleno exercício de seu direito de propriedade, o fiador, desde a celebração do contrato (seja de locação comercial ou residencial), já tem ciência de que todos os seus bens responderão pelo inadimplemento do locatário – inclusive seu bem de família, por expressa disposição do multicitado artigo 3°, VII, da Lei 8.009/1990. Assim, ao assinar, por livre e espontânea vontade, o contrato de fiança em locação de bem imóvel – contrato este que só foi firmado em razão da garantia dada pelo fiador –, o fiador abre mão da impenhorabilidade de seu bem de família, conferindo a possibilidade de constrição do imóvel em razão da dívida do locatário, sempre no pleno exercício de seu direito de propriedade. 5. Dentre as modalidades de garantia que o locador poderá exigir do locatário, a fiança é a mais usual e mais aceita pelos locadores, porque menos burocrática que as demais, sendo a menos dispendiosa para o locatário e mais segura para o locador. Reconhecer a impenhorabilidade do imóvel do fiador de locação comercial interfere na equação econômica do negócio, visto que esvazia uma das principais garantias dessa espécie de contrato. 6. A proteção à moradia, invocada pelo recorrente, não é um direito absoluto, devendo ser sopesado com (a) a livre iniciativa do locatário em estabelecer seu empreendimento, direito fundamental também expressamente previsto na Constituição Federal (artigos 1º, IV e 170, caput); e (b) o direito de propriedade com a autonomia de vontade do fiador que, de forma livre e espontânea, garantiu o contrato. 7. Princípio da boa-fé. Necessária compatibilização do direito à moradia com o direito de propriedade e direito à livre iniciativa, especialmente quando o detentor do direito, por sua livre vontade, assumiu obrigação apta a limitar sua moradia. 8. O reconhecimento da impenhorabilidade violaria o princípio da isonomia, haja a vista que o fiador de locação comercial, embora também excepcionado pelo artigo 3º, VII, da Lei 8.009/1990, teria incólume seu bem de família, ao passo que o fiador de locação residencial poderia ter seu imóvel penhorado. 9. Recurso Extraordinário DESPROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1127: É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, seja residencial, seja comercial.” STF, Pleno, RE 1307334, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 09/3/2022, DJe-101, Divulgação: 25/5/2022, Publicação: 26/05/2022. No mesmo sentido: RE 1304844/AgR, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Julgamento: 22/3/2021, DJE de 4/5/2021.
3 “PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036. DO CPC. EXECUÇÃO. LEI N. 8.009/1990. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL E RESIDENCIAL. PENHORABILIDADE DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Para fins do art. 1.036. do CPC: "É válida a penhora do bem de família de fiador apontado em contrato de locação de imóvel, seja residencial, seja comercial, nos termos do inciso VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990." 2. No caso concreto, recurso especial provido.” STJ, 2ª Seção, REsp 1.822.033/PR, Relator: Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/8/2022. “PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 1.036. DO CPC. EXECUÇÃO. LEI N. 8.009/1990. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL E RESIDENCIAL. PENHORABILIDADE DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1. Para fins do art. 1.036. do CPC: "É válida a penhora do bem de família de fiador apontado em contrato de locação de imóvel, seja residencial, seja comercial, nos termos do inciso VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990." 2. No caso concreto, recurso especial não provido.” STJ, 2ª Seção, REsp 1.822.040/PR, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/8/2022.
4 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11ª Edição: revista, atualizada e ampliada. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 588. [versão eletrônica].
5 “A solidariedade, concebida como diretriz geral de conduta, no direito brasileiro, somente com a Constituição de 1988 inscreveu-se como princípio jurídico. Para Paulo Bonavides, o princípio da solidariedade serve como oxigênio da Constituição, conferindo unidade de sentido e auferindo a valoração da ordem normativa constitucional; – não apenas da Constituição, dizemos nós, pois, a partir dela o princípio se espraia por todo ordenamento jurídico.” LÔBO, PAULO. Princípio da Solidariedade Familiar. Jus Navigandi, Teresina/PI, ano 18, n. 3759, 16 out. 2013. Acessado em: https://jus.com.br/artigos/25364, aos 12/12/2013.
6 MORAES, Maria Celina Bodin de. O Princípio da Solidariedade. Texto inserto da obra: Princípios Constitucionais. Coordenadores: PEIXINHO, Manoel Messias. GUERRA, Isabella Franco. FILHO, Firly Nascimento. 2ª edição, 2006. Rio de Janeiro/RJ : Editora Lumen Juris, pp. 158-159.
7 LÔBO, PAULO. Princípio da Solidariedade Familiar. Jus Navigandi, Teresina/PI, ano 18, n. 3759, 16 out. 2013. Acessado em: https://jus.com.br/artigos/25364, aos 12/12/2013.
8 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 67.
9 “O texto normativo do qual se aduz o princípio da solidariedade proporciona ao intérprete/aplicador do direito critérios valorativo-normativos para estabelecer posição mediante o caso concreto, pois impõe uma ação. No entanto, seu conteúdo não pode ser determinado somente com a incidência do sentido normativo extraído do art. 3º, I, da CRFB, mas do contexto histórico-constitucional axiológico a determinar o conteúdo pragmático da situação jurídico-subjetiva, pelo fato da sua vagueza, pois, embora se possam determinar limites de sentido do que é ou não solidário, muitas possibilidades se encaixam no que seja ou não considerado solidário. Nesse espaço, o interprete/aplicador do Direito pode utilizar de discricionariedade no momento da tomada de decisão. Por conseguinte, deve-se ter no horizonte dois tipos de significados: a) o das expressões isoladas de um paradigma abstrato aplicável a uma série ilimitada de casos possíveis; b) o que, entre diversos potenciais significados, advém de forma concreta na expressão linguística do texto constitucional a partir do contexto no qual há o ato de proferir o significado.” MASSAÚ, Guilherme Camargo. COSTA, Victor Ribeiro. Mapeamento da Aplicação do Princípio da Solidariedade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A&C – Revista de Direito Administrativo Constitucional. Belo Horizonte/MG, ano 20, n. 81, jul./set. 2020, p. 230.
10 RAMOS, Giselda Gondin. Princípios Jurídicos. Belo Horizonte/MG : Editora Forum, 2012, p. 227.
11 RAMOS, Giselda Gondin. Princípios Jurídicos. Belo Horizonte/MG : Editora Forum, 2012, p. 228.
12 RAMOS, Giselda Gondin. Princípios Jurídicos. Belo Horizonte/MG : Editora Forum, 2012, p. 228.
13 A interpretação dos atos e negócios jurídicos não pode violar sua função e estrutura legal e tampouco incluir hipóteses legais com elastecimentos ou intepretações generosas. Nesse sentido: “PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS. - É preciso não se confundirem os princípios fundamentais da interpretação com as operações com que se chega à finalidade do intérprete. Os princípios são abstratos; as operações, concretas. Convém, portanto, que antes de qualquer esforço para interpretar se procure observar cada um dos princípios, porque eles excluem muito do arbítrio na posição e ordem das questões práticas. O primeiro requisito para a interpretação dos atos jurídicos é o de tomar-se ao ato como todo, se bilateral, o todo de cada ato e o todo do ato que de dois ou mais exsurgiu (princípio de integração). Outro é o de se não atender ao que é pessoal a cada figurante, ou ao destinatário, porque o que é estritamente pessoal não costuma entrar no contexto dos atos jurídicos, posto que possa servir à coação, porque esse fato puro é invadente da psique (cf. art. 99). É o princípio da fixação genérica, de que resulta ter-se de dar primeira atenção à textualidade, à letra, ao sentido literal, que é decisivo se se trata de certa verba (termos exatos e precisos). Depois, ao que é geral pela forma legal, ou pelo uso, se o sentido literal não exaure o esforço interpretativo, satisfazendo a sua missão de estabelecimento do que se fez ato jurídico. O princípio da fixação genérica dispensa que se fale de tutela da boa fé, evitando-se, assim, o inconveniente da ambiguidade (e. g., boa fé, em se cogitando do outro figurante, ou do destinatário, em geral; boa fé, do adquirente do título cambiário ou cambiariforme). O nomen não é, por si, decisivo: pode o figurante usar de um, em vez daquele que deveria usar para exprimir o pensamento, e esse afastamento do nome errado não é descida à psique, é operação de consulta ao sentido que o todo do ato impõe. Daí dizer-se que o nome dado pelo figurante pode ser errado e ter-se de entender outro instituto (e. g., Supremo Tribunal Federal, 3 de agosto de 1942, R. dos T., 146, 834; 2ª Turma, 10 de outubro de 1944, R. F., 103, 275: "inventariante", em vez de "testador"; 2ª Câmara do Tribunal de Apelação do Paraná, 16 de novembro de 1943, Paraná J., 39, 56; 1ª Câmara do Tribunal de Apelação da Paraíba, 28 de janeiro de 1944, R. do F., 61, 179). Corno a linguagem comum é mais genérica, primeiro há de ser consultada a linguagem técnica (e. g., "compromisso de compra-e-venda" é pré-contrato, e não o que tecnicamente se entenderia, compromisso para decidir sobre compra-e-venda), mais restrita (2ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de novembro de 1939, R. dos T., 125, 573; 11 de dezembro de 1945, 164, 248). Em terceiro lugar vem o princípio da classificação técnica) que impõe, como método, que, coligidos os dados suficientes para se saber se o ato jurídico é ato jurídico stricto sensu, ou se é negócio jurídico, se coloque o ato em exame na classe a que pertence. Porque já se apura qual o direito cogente, hem como qual o direito dispositivo e, até, interpretativo, que se tem de observar. Após isso, ou simultaneamente com isso, se dados suficientes há, é preciso que se procure, dentro da classe, a sub-classe em que deve entrar o ato jurídico examinado. E assim por diante.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo III. Parte Geral: Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, pp. 327-329.
14 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XIX. Parte Especial: Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o Imóvel. 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, § 2.386, 1.
15 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Tomo 5. Direito Reais. 9ª Edição: revista, ampliada e atualizada. Salvador/BA : Editora Juspodivm, 2013, pp. 856-857.
16 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XIX. Parte Especial: Direito das Coisas – Usufruto. Uso . 4ª Edição. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1983, § 2.390. A lição doutrinária reproduzida faz menção à norma legal contida no revogado Código Civil de 1916, com as seguintes disposições: “Art. 734. Incumbe ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou argumentarem o rendimento da coisa usufruída. Parágrafo único. Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano.”
17 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Edição: revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 2013, p. 1135.
18 SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes. A Distinção Entre o Direito à Moradia e o Direito de Habitação. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 7, nº 13, São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 252.
19 “Podem ser objeto dos legados todas as coisas suscetíveis de sobre elas se exercer direito patrimonial: consistentes em uma universalidade, ou em gênero ou espécie; corpóreas ou incorpóreas; móveis ou de raiz, inclusive o que pertença a beneficiário instituído; prestadas em substância ou na sua estimação; patente de invenção, marca industrial, nome comercial, direito de autor, quadros, jóias; queda d'água ou regato próprio para irrigação; ou só o respectivo aproveitamento e a faculdade de o ceder; veículos, manuscrito, arquivo familiar, coleções; crédito, título de dívida pública, nota promissória, cambial, documentos; está tua, jardim, parque, pomar; usufruto, uso, habitação, fiança, penhor, hipoteca, servidão, anticrese, direito de retenção; frutos pendentes e futuros; ações, obrigações; fatos honestos que o herdeiro ou outro legatário possa praticar; prestações periódicas; renda perpétua, vitalícia ou temporária; quitação ou liberação de dívida ativa do de cujus, de herdeiro ou de terceiro; dinheiro em ouro, prata ou papel; providências e auxílios para educação, instrução, aperfeiçoamento e viagens do instituído; serviços pessoais ao mesmo; construções, reparações, transformações, obras de embelezamento.” MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões. Tomo II. 5ª Edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Livraria Freitas Bastos S/A, 1964, p. 287.
20 “Esclarecem Planiol & Ripert & Picard — Traité Pratique de Droit Civil, vol. III, n. 41: "Distinguem-se geralmente duas sortes de direitos reais: os direitos reais ditos PRINCIPAIS, que conferem a uma pessoa o poder de usar e gozar de uma coisa de maneira mais ou menos completa; os direitos reais ACESSÓRIOS, que afetam à garantia de um crédito um bem determinado. Em o número dos primeiros figuram o direito de propriedade, o usufruto, o direito de uso e o direito de habitação, as servidões e a enfiteuse; os segundos compreendem o privilégio, a hipoteca e o penhor. O direito real ACESSÓRIO constitui garantia de um crédito, pela afetação de um bem de terminado à segurança do credor. O crédito toma assim os caracteres do direito real".” MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões. Tomo III. 5ª Edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Livraria Freitas Bastos S/A, 1964, p. 542.
21 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões. Tomo III. 5ª Edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Livraria Freitas Bastos S/A, 1964, p. 570.
22 STJ, 3ª Turma, REsp1582178/RJ, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 11/9/2018, DJe 14/9/2018.
23 ANTONINI, Mauro. Código Civil Comentado. Coordenação: Cezar Peluso. 11ª Edição. Barueri/SP : Editora Manole, 2017, p. 2137.
24 STJ, 2ª Seção, EREsp 1520294/SP, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 2/9/2020.
25 STJ, 4ª Turma, AgIntAgIntAREsp 2215613/SP, Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.
26 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Tomo 5. Direito Reais. 9ª Edição: revista, ampliada e atualizada. Salvador/BA : Editora Juspodivm, 2013, p. 857.
27 MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões. Tomo II. 5ª Edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Livraria Freitas Bastos S/A, 1964, pp. 486-487.
28 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro. Tomo I – Parte Geral, Dos Direitos Reais ou Direito Sobre as Cousas. São Paulo/SP : Editora Max Limonad, 1951, pp. 391-392.
29 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro. Tomo I – Parte Geral, Dos Direitos Reais ou Direito Sobre as Cousas. São Paulo/SP : Editora Max Limonad, 1951, pp. 390-391.
30 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Edição brasileira organizada por Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2008, p. 11.
31 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil – Volume 2. Direito das Obrigações. 7ª edição: revista, ampliada e atualizada. Salvador/BA : Editora Jus Podivm, 2013, p. 30.
32 STJ, 4ª Turma, REsp 107.273/PR, Relator: Ministro Ruy Rosado, DJ 17/3/1997.
