3 PRINCÍPIO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA – INFLUXOS DO DEBATE ENTRE DWORKIN, ALEXY E NEVES
Sob esse viés, com a autonomia da hermenêutica clássica tornando-se ciência, acarretou em uma influência na ciência do direito que começou a doutrinar sobre a necessidade de uma hermenêutica jurídica. Situada no século XIX; cujo século é o auge do positivismo, portanto; os códigos serão as fontes mais valorizadas pelos cientistas do Direito. A hermenêutica jurídica, logo estabeleceu o Direito como seu objeto focal, em razão deste englobar as leis, doutrinas, costumes e jurisprudências. Sua eficiência foi perceptível no combate ao juiz “Bouche de La Loi”, o juiz boca da lei, um arquétipo dado ao magistrado que decide os mais variados causos somente baseado na letra da lei.
O juiz Boca da Lei, figura emblemática que representa o poder judiciário na obra "O Processo" de Franz Kafka, pode ser interpretado como um reflexo dos influxos sociais vivenciados no período pós-revoluções burguesas, especialmente na França. O contexto histórico pós-revolucionário, marcado pela busca por igualdade, liberdade e fraternidade, influenciou as percepções sobre as instituições judiciais e a distribuição de poder no sistema legal.
A Revolução assinala a elevação da sociedade burguesa e capitalista na história da França. Sua característica essencial é ter realizado a unidade nacional do país por meio da destruição do regime senhorial e das ordens feudais privilegiadas: porque, se- gundo Tocqueville em L Ancien Régime et la Révolution (livro II, cap. 1), seu "objetivo particular era abolir em toda parte o resto das instituições da Idade Média". O fato de ter chegado, finalmente, ao estabelecimento de uma democracia liberal particulariza ain- da a sua significação histórica. Deste duplo ponto de vista, e sob o ângulo da história mundial, ela merece ser considerada o modelo clássico da revolução burguesa. (SOBOUL, 2007, P. 7)
Durante esse período, houve uma desconfiança significativa em relação à atuação dos magistrados, muitas vezes vistos como representantes de uma elite privilegiada, distante das preocupações e interesses da sociedade. A Revolução Francesa, por exemplo, questionou as estruturas de poder estabelecidas, incluindo o papel do judiciário. A desconfiança em relação ao judiciário era alimentada pela percepção de que os magistrados podiam ser influenciados por interesses particulares e políticos, comprometendo a imparcialidade e a justiça. Essa desconfiança levou a uma busca por mecanismos de controle e equilíbrio de poder. No caso da França, a primazia do Legislativo em disciplinar o direito foi uma resposta a essa desconfiança. A ideia era limitar o poder discricionário dos juízes e garantir que as leis fossem formuladas de maneira transparente e representativa, refletindo os valores da sociedade.
Mesmo não tendo vivido o período da Revolução Francesa, Montesquieu já preconizava a animosidade da sociedade para com o poder judiciário, “os juízes da nação são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor” (MONTESQUIEU, 2000, p. 130).
Sob essa visão de Montesquieu, o jurista Mario Garmendia Arigón, versa sobre a temática do juiz boca da lei, coadunado sobre o ideal de que esse paradigma era necessário para a concepção política da época, sendo necessário que toda autoridade, qualquer que seja, deve estar imprescindivelmente em algum lugar no império da regulamentação jurídica.
En nuestro título aparecen, entonces, dos “personajes”. Uno de ellos es “el juez boca de la ley”. El otro, el “juez hermeneuta”. El primero de ellos seguramente nos resulta a todos bastante familiar. “Les juges de la nation ne sont, comme nous avont dit, que la bouche que prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés [...]”, decía Montesquieu1 , el insigne creador de este personaje, al que concibió para integrarlo como parte de una obra que, en su tiempo, comenzaba a construirse: la del, por entonces, incipiente Estado de Derecho, basado en el principio de que toda autoridad, cualquiera que sea, debe estar imprescindiblemente sometida al imperio de la regla jurídica. El juez boca de la ley resultaba una concepción políticamente necesaria para las ideas de la época, porque suponía una reacción contra ciertas concepciones anteriores. En todo caso, la fórmula de Montesquieu, con una expresividad tan clara como brutal, postulaba la necesidad de un juez inanimado, autómata, brazo alargado de la ley, que resguarda al justiciable ante el riesgo de la discrecionalidad y, sobre todo, de la arbitrariedad judicial. El juez como un signo matemático. La función jurisdiccional reducida a un simple algoritmo. (ARIGÓN, 2018, p. 48)
Assim, o juiz Boca da Lei pode ser interpretado como um símbolo das preocupações sociais e políticas do período pós-revolucionário, destacando a importância de estruturas legais transparentes e acessíveis para evitar a concentração excessiva de poder nas mãos do judiciário.
Ademais, concentrando-se ainda sobre a vertente de controle das decisões, a luz de uma interpretação mais focada e positivista, imperioso; portanto, versar sobre a escola da exegese, concebida no século XIX, e almejava conferir maior precisão e objetividade à prática interpretativa no âmbito jurídico.
O racionalismo de que se impregnou o movimento intelectual preparatório da Revolução Francesa e que serviu de fundamentação filosófica para que a burguesia vitoriosa consolidasse suas conquistas levaria ao mais exacerbado abstracionismo legalista. Nunca antes nem depois a razão foi elevada a níveis tamanhos de crença em seu poder de encontrar saída para os problemas, quer fossem os problemas de quem governa, quer fossem as vicissitudes dos governados. Na mente, caixa miraculosa e privilegiada, acreditava-se achar solução para tudo. Na construção mesma do ordenamento jurídico, a mente iluminada do legislador, embora atuando em nome do povo, não precisaria do tumulto social nem do clamor das ruas para melhor instilar, na sabedoria da lei, as doses de justiça capazes de construir, em nova ordem, um novo mundo. (FALCÃO,1997, p. 156)
Alicerçados na premissa de que o labor do intérprete jurídico deveria restringir-se de maneira exclusiva ao escopo literal do texto legal e às expressões nele contidas, buscavam evitar interpretações extensivas ou subjetivas. Essa perspectiva visava a aplicação consistente e previsível das leis. O impacto dessa abordagem reverberou significativamente nos códigos legais, especialmente em nações de tradição romanista, onde os sistemas de direito civil ostentam maior proeminência. O Código Napoleônico, por exemplo, é paradigmático ao refletir os princípios norteadores da escola da exegese.
Porém, essa abordagem estritamente literal ensejou escrutínios, com críticos arguindo que tal postura poderia conduzir a desfechos injustos ou inadequados em circunstâncias particulares. Raimundo Bezerra Falcão expressa que a “literalidade estreita significa coerção sobre as alternativas de sentido, mediante a eleição, quase sempre interesseira, de um ou outro sentido que mais de perto atenda a certos objetivos particularísticos” (FALCÃO,1997, p. 158)
Em uma comparação pragmática, focando apenas na ideia de que o intérprete da lei não deve se ocupar com a intenção que ela procura consagrar, buscando apenas verificar se os fatos que o Direito busca regular, como proposto pela escola da exegese; pode-se comparar essa trama com a hermenêutica bíblica, expressada em tópicos anteriores, já que durante aquele período também existia uma corrente doutrinaria de que apenas as escrituras bastavam, não sendo necessária a abordagem humana sob a perspectiva de uma interpretação.
Nesse sentido, a escola da exegese visava uma racionalização mecânica e positivista, podendo até ser tida como uma busca pelo “gral zero do conhecimento”, no qual não prevalecem pressuposições ou qualquer pensamento enviesado do intérprete no ato da aplicação da lei. Contudo, não se é possível alcançar o grau zero do conhecimento, dado que para se chegar a esta conclusão foi necessária a experiência para tal, logo, essa busca por um “grau zero do conhecimento” finda-se nele próprio, já que as ideias não são inatas. Sobre as experiências Gadamer expõe que a construção de entendimentos sobre o externo passa necessariamente por uma construção de entendimento interno.
Pois o que sustenta a construção do mundo histórico não são fatos extraídos da experiência e em seguida incluídos numa referência valorativa, mas o fato de que a sua base é, antes, a historicidade interna, própria da mesma experiência. Este é um processo vital e histórico, e não tem seu caso-modelo na constatação de fatos, mas na peculiar fusão de recordação e expectativa num todo que chamamos experiência e que se adquire na medida em que se faz experiência. O que prefigura o modo de conhecimento das ciências históricas e, em particular, o sofrimento e a lição que resulta da dolorosa experiência da realidade para aquele que amadurece rumo à compreensão. As ciências históricas tão-somente continuam o pensamento começado na experiência da vida. (GADAMER, 1999, p. 340)
Nesse contexto, de discordâncias sobre a postura a ser preconizada, emergiram outras correntes interpretativas, objetivando equilibrar a precisão textual com considerações mais amplas de justiça e equidade. O embate entre abordagens mais literalistas e interpretações mais flexíveis perpetua-se como um tema de pertinência notória no âmbito do direito, refletindo distintas perspectivas acerca da maneira pela qual as leis devem ser interpretadas e aplicadas. Além do questionamento da forma como a justiça deva ser efetivada, há também os discursões, cujo centro epistemológico se canaliza na figura do juiz em essência, e não somente a uma crítica do poder judiciário em geral.
Desse modo, sobre essa discussão sobre qual seria a atuação mais assertiva de um juiz de direito. Um juiz que julga com base a legislação amplamente debatida e formulada no âmbito do poder legislativo do Estado? Ou a atuação do Juiz que julga com base não somente na aplicação fria da lei, mas sim, se a aplicação da legislação correspondente irá conferir o melhor direito a situação do caso concreto, podendo o magistrado se valer de outros elementos para embasar seu entendimento como os princípios?
Nessa temática, em se tratando da figura ideal de um magistrado a se seguir, Ronald Dworkin elaborou a tese do juiz Hercules em sua obra “Levando os Direitos a Sério (Taking Rights Seriously) 2001”, que é o juiz controlado por uma comunidade de princípios. Dworkin argumenta que o juiz Hércules não age de maneira arbitrária ou subjetiva, mas baseia suas decisões em princípios éticos e morais consistentes, bem como na interpretação coerente dos princípios constitucionais.
O juiz Hércules é comprometido com a integridade do direito e busca a coerência no sistema jurídico como um todo. Em que cria a alegoria de um juiz perfeito, que não só pondera o Direito em si, mas também toda a contextualização da lide para a solução do caso concreto.
eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules. Eu suponho que Hércules seja juiz de alguma jurisdição norte-americana representativa. Considero que ele aceita as principais regras não controversas que constituem e regem o direito em sua jurisdição. Em outras palavras, ele aceita que as leis têm o poder geral de criar e extinguir direitos jurídicos, e que os juizes têm o dever geral de seguir as decisões anteriores de seu tribunal ou dos tribunais superiores cujo fundamento racional (rationale), como dizem os juristas, aplica-se ao caso em juízo. (DWORKIN, 2001, p. 165).
Ao conceber Hércules como um juiz com capacidades e sabedoria sobre-humanas, Dworkin destaca a necessidade de um ideal de justiça que vai além da simples aplicação
mecânica das regras, baseia-se por uma cadeia principiológica moral. A aceitação por Hércules das principais regras não controversas sugere um compromisso com a estrutura legal existente, reconhecendo o poder das leis e a importância da precedência judicial. No entanto, a menção de seguir as decisões anteriores apenas quando o "fundamento racional" se aplica ao caso em julgamento introduz uma dimensão interpretativa. Isso reflete a abordagem interpretativa de Dworkin, que argumenta que os juízes devem buscar princípios fundamentais que fundamentam as decisões judiciais, em vez de simplesmente aplicar regras de forma mecânica. Marcelo Neves discorre sobre essa atuação sobre-humana do juiz Hércules:
Para isso, é preciso que o princípio originariamente moral passe pela prova da coerência, que envolve o trabalho sobre-humano do juiz Hércules: "Os indivíduos têm um direito à aplicação consistente dos princípios sobre os quais se assentam as suas instituições. É esse direito constitucional, do modo como o define a moralidade constitucional da comunidade, que Hércules deve defender contra qualquer opinião incoerente, por mais popular que seja.” Portanto, pode-se dizer que, no modelo de Dworkin, os princípios jurídicos têm. origem em princípios da moralidade comunitária (ou em práticas moralmente assentadas dos juízes e profissionais do direito), mas eles devem passar por um tipo de teste de consistência ou coerência constitucional; para que não se dissipem no meio de conflitos existentes na moralidade comunitária. (NEVES, 2013, p. 55)
A figura de Hércules também destaca a exigência de paciência e sagacidade. A paciência é necessária para lidar com a complexidade e a multiplicidade de questões que surgem no direito. A sagacidade, por sua vez, é crucial para discernir os princípios subjacentes e aplicá-los de maneira justa e consistente. A ideia de que Hércules é juiz de uma jurisdição norte-americana representativa sugere uma aplicação mais ampla desses princípios. Dworkin sugere que as características ideais do juiz não são restritas a um contexto específico, mas devem ser aplicáveis em jurisdições diversas.
Na esteira dessa discursão, Robert Alexy, jurista alemão, cujas contribuições têm deixado uma marca significativa na hermenêutica jurídica contemporânea em suas obras “teoria dos direitos fundamentais.” (2009), "Direito, Razão, Discurso." (2015) e "Conceito e Validade do Direito." (2009) oferecem reflexões e conjecturas para a compreensão e aplicação do direito. Em "Direito, Razão, Discurso", Alexy discute a relação entre direito e discurso racional. Ele argumenta que a validade do direito depende da aceitação racional por parte dos destinatários. A justificação do direito, para Alexy, envolve um processo discursivo em que os argumentos devem ser considerados como parte de um discurso racional.
Isso destaca a importância da argumentação e da razão na fundamentação do direito.
A obra "Conceito e Validade do Direito" aborda questões fundamentais relacionadas à validade do direito. Alexy (2009) propõe uma teoria dualista da validade, distinguindo entre validade material e validade formal do direito. Essa distinção é crucial para compreender como normas jurídicas individuais se encaixam em um sistema jurídico mais amplo e como a validade de uma norma pode ser determinada.
Suas contribuições para a hermenêutica contemporânea incluem a defesa da tese da ponderação na interpretação de direitos fundamentais. A exemplo, em caso de o julgador lidar com conflitos entre direitos fundamentais, deve-se realizar uma ponderação, atribuindo pesos aos direitos em questão, deve-se aplicar o sopesamento. Isso influenciou significativamente a jurisprudência constitucional em vários países, incluindo o Brasil. Além disso, sua defesa da tese da otimização na interpretação jurídica sugere que, em casos de colisão de princípios, o objetivo é alcançar a solução que otimiza a realização dos princípios em conflito, reconhecendo que nem sempre é possível uma solução perfeita.
Em contrapartida Marcelo Neves (2013), em sua obra “Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais” desenvolve uma reflexão crítica a essa atuação de um juiz pautado por um impulso principiologista (juiz Hidra), e de um juiz hermético perante as regras já estabelecidas pelo Estado (juiz Hércules). Ele entende que a finalidade do juízo não está em seus extremos diametralmente opostos, mas sim; na busca por sua confluência, em um diálogo entre as perspectivas. Logo, Neves preconiza a criação do juízo Iolau, que é um juízo que não é tragado pelo paradoxo do conflito entre regra e princípio.
elegeu Iolau para enfrentar o paradoxo do conflito entre Hércules e Hidra, o Estado constitucional exige um juiz apto para enfrentar com sucesso, em cada caso, a relação paradoxal entre regras e princípios jurídico-constitucionais: nem um juiz- -regra (hercúleo) nem um juiz-princípio (hidraforme). Na linguagem da teoria dos sistemas, poder-se-ia dizer: um juiz capaz de desparadoxizar o enlace circular entre princípios e regras nos diversos casos constitucionais de maior complexidade. Chamarei esse juiz de Iolau. (NEVES, 2013, p. 221)
Essa perspectiva destaca a importância da flexibilidade e da capacidade de adaptação do direito diante da complexidade da sociedade. Ao articular princípios e regras, o juiz Iolau desempenha um papel crucial na busca por soluções que sejam ao mesmo tempo socialmente adequadas e juridicamente consistentes. A visão de que as regras representam uma abordagem mais formal e orientada para a consistência jurídica, enquanto os princípios abrem a cadeia argumentativa e buscam a adequação social, destaca a dualidade inerente ao processo judicial. A lei, por um lado, deve ser consistente e previsível, mas, por outro lado, deve ser capaz de se adaptar à complexidade da sociedade.
A analogia com a Hidra como representação dos princípios destaca a multiplicidade e a complexidade dos desafios que o juiz enfrenta. A Hidra, ao crescer novas cabeças, simboliza a natureza em constante evolução dos dilemas jurídicos. Nesse sentido, a provocação da Hidra é fundamental para que o juiz se confronte com a complexidade e encontre soluções adequadas. A figura do juiz Iolau se diferencia do “juiz Hidra”, pois ele não “se subordina, desorientadamente, ao poder dos princípios, e não modifica sua posição ad hoc para satisfazer a cada invocação de princípios” (NEVES, 2013, p. 221).
Já em comparação ao “juiz Hercules”, Iolau não se confunde, tendo em vista que “ele não se prende rigidamente a regras, impedindo que o direito responda adequadamente a demandas complexas da sociedade, e nem se coloca em uma posição de superioridade moral e intelectual” (NEVES, 2013, p. 222). Iolau, percebe a limitação das regras para a solução de controvérsias jurídicas complexas.
Na visão finalística de Marcelo Neves o juiz não pode ser excessivamente rígido, como o "juiz regra", pois isso levaria à inflexibilidade diante da complexidade social. Da mesma forma, não pode ser totalmente livre, como o "juiz Hidra", pois isso resultaria em falta de critérios claros. Assim, a verdadeira habilidade do juiz está na capacidade de articular princípios e regras de maneira prudente. Essa articulação não apenas permite enfrentar os desafios complexos, mas também impede que a multiplicidade de princípios conduza a interpretações arbitrárias.
Em contrapartida, sobre essa interpretação acerca da figura do juiz, o professor Virgilio Afonso da Silva, que foi orientando de Robert Alexy, redigiu artigo “O Supremo Tribunal Federal Precisa De Iolau: Resposta Às Objeções De Marcelo Neves Ao Sopesamento E À Otimização” rebatendo as críticas feitas por Marcelo Neves à teoria do Alexy.
Virgilio Afonso da Silva, sustenta que Neves, equivocou-se quanto as críticas feitas a teoria de Alexy, em virtude de tratá-las como uma teoria universal, sem analisar que ele se referia a realidade alemã à época.
Marcelo Neves quer sugerir que, ao recepcionar a teoria dos princípios de Robert Alexy, eu faria aquilo que supostamente critico, isto é, importar uma teoria desenvolvida para a realidade de um país e, sobretudo, uma teoria que não é unanimemente aceita, e tentar fazer crer que se trata de uma teoria universal. Para fundamentar essa objeção, Neves salienta que Alexy não pretendia fazer uma teoria universal, mas uma teoria dos direitos fundamentais da constituição alemã; que mesmo no caso da Alemanha, a jurisprudência que serviu de base para a reconstrução teórica de Alexy vem sendo paulatinamente superada; e que essa jurisprudência não encontra correspondência em outros países com sólida tradição jurídica. (SILVA, 2016, p.100)
Ele diz que o próprio Alexy salienta que as “teorias de direitos fundamentais de outros países, no âmbito da interpretação comparada, podem desempenhar um significativo papel para a interpretação dos direitos fundamentais da constituição alemã” 5, portanto não se tratando de uma regra universal e fechada.
Ademais, Virgilio Afonso da Silva ainda critica a ideia formulada por Marcelo Neves sobre o juiz Iolau, sobre o cabimento de que inevitavelmente “se Iolau ler Alexy e outros defensores da teoria dos princípios com um pouco mais de calma, irá perceber que a otimização não apenas não rejeita, mas, ao contrário, exige a consideração de todos os fatores que Marcelo Neves afirma que ela despreza” (SILVA, 2016, p. 112).
De forma oposta, Marcelo Neves rebateu as críticas feitas por Virgilio Afonso da Silva, no que chamou de “O Profeta, Os Discípulos E O “Enviado”: Comentários A Virgílio Afonso Da Silva”, nesta produção académica, Neves irá rebater que em verdade, ao contrário dos Juiz Hercúleo à maneira de Dworkin, e juiz otimizante à maneira de Alexy “quando sopesa, Iolau orienta-se pelo “satisfatório”, por que trabalha com exclusões de variáveis e, sobretudo, admite paralisação da comparação quando entende ser suficiente”. (NEVES, 2019, p. 307)
Ele versa que o juiz Iolau entende as suas limitações e por isso agraria êxito em sua premissa de se equilibrar, mesmo com dificuldades, entre princípios e regras, sem ao menos almejar uma palavra final acerca da problemática a ser analisada. Neves finaliza a contra-argumentação de forma categórica ao afirmar que “se iolau lesse Alexy, ficaria/ficará desapontado com sua pretensão otimizante”, remetendo expressamente ao que Virgilio Afonso da Silva disse na conclusão de seu trabalho.
O Juiz Iolau, ele mesmo um paradoxo entre abertura cognitiva e fechamento normativo, princípios e regras (e híbridos!), equilibra-se com dificuldade entre
argumentos formais e substanciais, sem pretensão de ter a última palavra. Ele é dialógico e capaz de aprendizados com outras esferas do Estado e com a própria sociedade civil e esfera pública, sem desconhecer o seu papel seletivo. Ele está mais próximo da “humildade judicial” nos termos de Cass Sunstein (2009, p. 143, 165 ss). Se ele lesse/ler Alexy, ficaria/ficará desapontado com a sua pretensão otimizante.(NEVES, 2019, p.307)
Analisando esta trama de teorias e analises sobre o comportamento jurisdicional mais acertado para o magistrado, demonstra-se como a hermenêutica jurídica incentiva a análise sistemática das normas e princípios jurídicos, levando em consideração todo o ordenamento jurídico. Extraindo uma necessidade constante de aprimoramento do judiciário para cumprir sua finalidade primordial, qual seja a regulamentação e manutenção da sociedade, satisfazendo a segurança jurídica.
