-
LIBERDADE DE EXPRESSÃO E ELEIÇÕES.
O Impacto da Desinformação na democracia.
No livro “Como morrem as democracias” , de Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, os autores retratam a mudança no formato de derrocada da democracia; enquanto no passado usava-se a violência armada, no presente vemos líderes eleitos democraticamente que abusam do emprego de técnicas de desinformação para manipulação dos eleitores.
Para Aristóteles “a arte imita a vida”, enquanto que para Oscar Wilde “a vida imita a arte mais do que a arte imita a vida”, o fato é que antes da publicação do best seller citado acima, a dramaturgia foi assertiva no Blockbuster “007 - Operação Skyfall” em que o Vilão “Silva” dialoga com o agente 007 e diz que os métodos violentos do serviço secreto britânico são arcaicos, pois afirma ser possível manipular uma eleição em Uganda apenas apertando botões atrás de um computador.
A abrupta mudança que ameaça a democracia em escala planetária é promovida pelo lado nefasto da chamada “quarta revolução industrial”, que incrementou a tecnologia digital 16.
Merece destaque o fato de que a literatura especializada muito se preocupa com a influência da desinformação na derrocada dos regimes democráticos, mas não enfatiza, como necessário, os meios de combatê-la, todavia o combate perpassa pelo fortalecimento do princípio da soberania popular, insculpido no parágrafo único do artigo 1º da Constituição da República de 1988. Rui Barbosa responde o grande desafio do combate a desinformação promovido, por exemplo, pelas FakeNews. Um dos maiores juristas Brasileiros pregava que “o remédio contra a mentira é a verdade ”.
Nociva Interferência Das Fake News.
A desinformação é uma realidade das sociedades contemporâneas e o desenvolvimento das novas tecnologias agrava a ameaça de desinformação.
No mundo ficcional, o livro 1984 , de George Orwell, publicado em 1949, mostra uma sociedade dominada pelo partido único, com manipulação da informação, negação da realidade e divulgação deliberada de mentiras:
“O partido controla todas as fontes de informação, reescrevendo jornais e livros, de modo que os cidadãos não tenham nenhum registro da história, a qual pode, assim, ser livremente modificada. (...)
“O controle da informação, concebido pela imaginação de Orwell, remete às chamadas fakenews , expressão que se popularizou após eleições presidenciais de 2016 nos Estados Unidos, representativa de um dos mais sérios abusos da liberdade de expressão, constituindo uma séria ameaça para a própria democracia”.
A propagação de informação falsa, deturpada ou enganadora não é um fenômeno novo, mas atingiu um nível de virulência que o transforma numa das mais prementes ameaças às sociedades livres, plurais e democrática.
Habermas, Esfera Pública E Ação Comunicativa.
Sobre o tema vale a associação em relação a Teoria da Ação comunicativa e dimensão da Esfera Pública de Jürgen Habermas, Filosofo Alemão.
Ressalta o referido filosofo que a Esfera Pública é fundamental para as tomadas de decisões políticas, sem a qual inexiste uma opinião pública que, por sua vez, age como uma força oriunda da sociedade civil em direção aos governos no sentido de pressioná-los de acordo com seus anseios. Atualmente, inexiste um ambiente para discussões que se transformem em uma Ação Comunicativa, pois essa depende de uma série de condições que se mostraram violadas em 2018, por exemplo: todos podem falar livremente, sem constrangimento e coerção; cada pessoa deve respeitar o outro e seu direito de ter uma opinião diferente; e cada um deve, de antemão, mostrar-se disposto a ouvir o outro e a mudar de opinião.
As recentes mudanças são dignas de lamentações também por Jürgen Habermas, pois atualmente a esfera pública, onde se destacaram grandes intelectuais, experimenta um acelerado processo de deterioração:
“(Os intelectuais) não podem existir, se já não há mais leitores aosquais continuar alcançando com seus argumentos. (...)
Para o filosófo Alemão, a desinformação - especialmente as fakenews– contaminam a racionalidade do discurso na esfera pública.
-
PANORAMA DO REGIME JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL À LUZ DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Uma análise dos direitos da personalidade.
A personalidade de uma pessoa pode ser considerada como o conjunto de suas características pessoais. Nesse viés, os direitos da personalidade constituem direitos subjetivos, inerentes da própria condição de pessoa17.
O autor Anderson Schreiber esclarece que “os direitos da personalidade consistem em atributos essenciais da pessoa humana, cujo reconhecimento jurídico resulta de uma contínua marcha de conquistas históricas”. Complementa ainda dizendo ser “o núcleo de atributos inseparáveis da pessoa humana, a ser protegido não apenas em face do Estado, mas também contra o avanço incessante da exploração do homem pelo homem”18.
Sob a ótica do Direito Civil-Constitucional, os direitos da personalidade decorrem da cláusula geral de tutela da pessoa humana, por irradiarem do princípio da dignidade da pessoa humana. Desse modo, a Constituição Federal confere proteção aos indivíduos que sofrem ofensas e ameaças de ofensas à sua personalidade.
O Enunciado 274 da IV Jornada de Direito Civil ainda coroa os direitos da personalidade como expressão da cláusula geral de tutela da pessoa humana, de forma que, embora sem força vinculante, representa um guia interpretativo para a sua aplicação19.
Importante ressaltar que, conquanto o Código Civil estabeleça, nos artigos 11 a 21, um rol de direitos da personalidade, cuida-se apenas de um rol exemplificativo, não restringindo a aplicação da tutela da pessoa humana. Nem mesmo o artigo 5º, inciso X da Constituição Federal se refere a uma limitação das situações jurídicas subjetivas protegidas, estando diante de um sistema aberto em que o único objetivo é a melhor tutela da pessoa humana.
Analisando as ofensas que se dão no âmbito das redes sociais, se de fato estivéssemos diante de uma enumeração taxativa dos direitos da personalidade, a proteção da pessoa humana no meio virtual restaria insuficiente.
Com as novas tecnologias e a propagação da sociedade da informação, abre-se espaço para novas reflexões sobre a proteção a determinados direitos, como o direito à honra, à imagem e à privacidade. Nesse novo meio, as pessoas, livre e voluntariamente, expõem a sua vida e suas informações pessoais, criando-se um meio muito mais propício para sofrerem ofensas.
Mesmo que as pessoas acabem por limitar o exercício de alguns dos direitos da sua personalidade, ao tornarem suas vidas um “livro aberto”, ainda assim devem ser tuteladas e protegidas, contra abusos constantemente realizados no mundo virtual.
Sobre o assunto, Maria Celina Bodin de Moraes elucida:
A propósito dos direitos da personalidade, um de seus aspectos mais interessantes – e problemáticos – consiste no fato de que se evidenciam sempre novas instâncias concernentes à personalidade do sujeito, não previstas nem previsíveis pelo legislador, de modo que estes interesses precisam ser encarados como uma categoria aberta. De fato, oposta a uma identificação taxativa dos direitos da personalidade encontra-se a consideração de que a pessoa humana – e, portanto, a sua personalidade – configura um valor unitário, daí decorrendo o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de uma cláusula geral a consagrar a proteção integral da sua personalidade, isto é, a pessoa globalmente considerada. O conceito torna-se, então, elástico, abrangendo um número ilimitado de hipótese e somente encontra os limites postos na tutela do interesse de outras personalidades 20 .
Nessa linha, a doutrinadora conclui que: “A personalidade é, consequentemente, não um “direito”, mas um valor, o valor fundamental do ordenamento, valor que está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela”21.
Tendo em mente que os direitos da personalidade se irradiam do princípio da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1º, III da CRFB, analisando a fundo, pode-se afirmar que todos os direitos da personalidade são, assim, trazidos pela Constituição, de maneira explícita ou mesmo implicitamente. Assim sendo, é possível considerar que todos os direitos da personalidade são direitos fundamentais, por tutelarem o mesmo valor jurídico22.
Isto posto, é importante destacar que os direitos da personalidade, por ser inerentes à condição de pessoa humana, são intransmissíveis, inalienáveis e irrenunciáveis, não podendo ser transmitidos ou alienados a outra pessoa, tanto por ato inter vivos ou causa mortis, nem mesmo existindo a faculdade de abrir mão do próprio direito, modo geral e permanente23.
Ademais, ressalta-se que mesmo após a morte, poderá ser exigida medida para cessar a ameaça, ou lesão, do direito da personalidade, reclamando, ainda, perdas e danos24. Nessa linha leciona Anderson Schreiber:
Daí a necessidade de se proteger post mortem a personalidade, como valor objetivo, reservando a outras pessoas uma extraordinária legitimidade para pleitear a adoção das medidas necessárias a inibir, interromper ou remediar a violação, como autoriza o art. 12. do Código CiviL 25 .
Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a proteção post mortem restringe- se a transmissão dos reflexos patrimoniais dos direitos da personalidade, ou seja, “há a transmissão do direito (patrimonial) de exigir uma reparação pecuniária pela violação de direitos patrimoniais ou personalíssimos de uma pessoa morta”26.
No tocante à limitação voluntária ao exercício dos direitos da personalidade, fazendo uma leitura breve do artigo 11 do Código Civil27, em uma primeira impressão se entende que nem mesmo o consentimento acerca da limitação do direito seria possível. Se assim fosse a sua interpretação, nem mesmo o compartilhamento de informações pessoais seria lícito, por ser considerada uma limitação voluntária do seu direito à privacidade.
A interpretação de forma literal do dispositivo supracitado não condiz com a realidade. O consentimento e a vontade do titular do direito devem ser levados em conta, para que seja admitida a limitação voluntária ao exercício de um direito da personalidade, atentando apenas para a não admissão de uma limitação geral e permanente do direito.
Tal entendimento é ainda corroborado pelo Enunciado nº. 4. da I Jornada de Direito Civil: “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.
Nesse sentido Anderson Schreiber preceitua:
Exagera, contudo, o art. 11. quando veda toda e qualquer “limitação voluntária” ao exercício dos direitos da personalidade. A vedação lançaria na ilicitude não só os reality shows, mas também atos bem mais prosaicos como furar a orelha, lutar boxe ou expor informações pessoais em redes sociais, como o Twitter e o Orkut. Em uma série de situações não previstas em lei, mas socialmente admitidas, as pessoas desejam e aceitam limitar, pontualmente, o exercício de algum atributo da própria personalidade. O escritor que concede uma entrevista, revelando ao público detalhes de sua vida particular, deixa de exercer, naquela situação específica, seu direito à privacidade. Tal limitação, derivada da vontade do titular, não deve a toda evidencia ser reprimida pela ordem jurídica, porque a vontade individual aí não se opõe, mas se dirige à realização da dignidade humana daquele indivíduo. (G.n.) 28
Completa o autor que:
A autolimitação ao exercício dos direitos da personalidade deve ser admitida pela ordem jurídica quando atenda genuinamente ao propósito de realização da personalidade do seu titular. Deve, ao contrario, ser repelida sempre que guiada por interesse que não estão própria ou imediatamente voltados à realização da dignidade daquela pessoa. 29
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald intitulam de “relativa indisponibilidade”, afirmando se admitido a cessão do exercício dos direitos da personalidade em determinadas situações e dentro de certos limites, havendo a possibilidade de deles dispor, desde que em caráter relativo, não sacrificando a própria dignidade30.
Assim, Anderson Schreiber conclui que “qualquer autolimitação de caráter irrestrito ou permanente não deve ser admitida, por se equiparar a renúncia”31. Para isso, devem ser analisados alguns aspectos da autolimitação dos direitos da personalidade, como a duração, o alcance, a intensidade e a finalidade de limitação.
Mesmo com essas peculiaridades, os direitos da personalidade têm como característica principal serem absolutos, sendo oponíveis erga omnes, de maneira que são impostos contra todos. Além disso, são caracterizados ainda pela imprescritibilidade, não perdendo, com o decurso do tempo, a pretensão que assegura o seu livre exercício. Essa característica não alcança, porém, a pretensão de reparação pecuniária do dano, a qual possui prazo prescricional.32
Por fim, merece apreço a caracterização dos direitos da personalidade como extrapatrimoniais. Embora a sua lesão possa configurar consequências pecuniárias, tais direitos são insuscetíveis de apreciação econômica.
Dessa forma, apenas quando configurado dano moral, em razão de lesão a um dos direitos da personalidade, que será possível uma reparação pecuniária. Ressalta-se que o dano moral, segundo a doutrina majoritária, não está ligado a emoções ou sentimentos, mas à personalidade do indivíduo, não sendo necessária a aferição se tal lesão provocou dor, sofrimento, vexame ou humilhação ao lesado, para a sua configuração.
Nos ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes:
O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatromonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado como o princípio geral de respeito à dignidade humana). 33
Com relação aos danos ocorridos no âmbito das redes sociais, a compensação do dano moral não deveria se limitar ao aspecto pecuniário, como acontece atualmente nos principais tribunais do país.
Outros meios compensatórios, não patrimoniais, podem se mostrar até mais eficazes na busca da reparação de um direito da personalidade violado, como a retirada de uma informação ofensiva, a retratação, o direito de resposta, a veiculação pública da sentença condenatória, dentre outras prestações de fazer ou não fazer, que possuem grande importância na técnica de eliminação do dano.
Assim, inicia-se o estudo acerca da responsabilidade civil, para então adentrar na responsabilização dos provedores deinternet, objeto central deste estudo.
O corolário da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil é definida por Caio Mário da Silva Pereira como:
“A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano”. 34
Entre os contemporâneos, destaca-se a definição do Desembargador do Tribunal do Rio de Janeiro, Marco Aurélio Bezerra de Melo, segundo o qual o instituto encontra seu fundamento no dever de reparar o dano, elucidando: “podemos definir a responsabilidade civil como a obrigação patrimonial de reparar o dano material ou compensar o dano moral causado ao ofendido pela inobservância por parte do ofensor de um dever jurídico legal ou convencional”
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a responsabilidade civil “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas”35
Essa obrigação patrimonial de reparar o dano causado, seja ele material ou moral, deriva da constatação de alguns elementos, tidos como caracterizadores da responsabilidade civil. A identificação desses elementos, também chamados de pressupostos, distingue-se pela doutrina pátria.
Maria Helena Diniz aponta, ao seu entender, a existência de três elementos: a) existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa como fundamento da responsabilidade civil há o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima; c) nexo de causalidade entre o dano e a ação, o que constitui o fato gerador da responsabilidade.36
Para Sergio Cavalieri Filho, também são três os pressupostos como caracterizadores da responsabilidade civil: a) conduta culpável; b) nexo causal; c) dano.37 Assim como para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, sendo eles: a) conduta humana (positiva ou negativa); b) dano ou prejuízo; c) nexo de causalidade.38
Por sua vez, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Netto consideram quatro elementos em sua definição, a saber: a) ato ilícito; b) culpa; c) dano;
d) nexo causal.39Na mesma linha, Carlos Roberto Gonçalves leciona em sua obra como sendo: a) ação ou omissão; b) culpa ou dolo do agente; c) relação de causalidade; d) dano.40
Pode-se concluir da leitura desses autores que, em regra, a doutrina tradicional ainda considera a culpa genérica (ou lato sensu) como pressuposto do dever de indenizar. Por outro lado, há doutrinadores que a consideram um elemento acidental da responsabilidade civil, como é o caso de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.
Há quem entenda que a regra do Código Civil brasileiro passou a ser a responsabilidade objetiva e a exceção a responsabilidade subjetiva. De qualquer maneira, prevalece o entendimento no sentido de que a culpa, em sentido amplo ou genérico, constitui elemento essencial da responsabilidade civil tratada pela codificação material, tese adotada como regra geral do Direito Civil brasileiro.
Conforme se depreende do artigo 186 do Código Civil de 2002, haverá obrigação de indenizar somente se houver culpa genérica do agente. Este entendimento revela a adoção da teoria da responsabilidade civil subjetiva, configurada quando o agente causador de determinado ato ilícito atinge este resultado em razão do dolo ou da culpa em sua conduta, sendo obrigado a indenizar o dano causado, no caso de caracterizada sua responsabilidade.
Já na responsabilidade objetiva, o dever de indenizar se dará independentemente da comprovação de dolo ou culpa, bastando que fique configurado o nexo causal daquela atividade com o objetivo atingido. No tocante ao Código Civil, ela é trata como exceção, como se constata no parágrafo único do artigo 927.
A responsabilidade objetiva é presente na maioria das relações previstas no Código de Defesa do Consumidor, encontrando respaldo nos artigos 12, 13, 14 e 18 de seu texto, que traz a teoria do risco da atividade. Por este entendimento, o fornecedor, por assumir o risco do seu negócio, de sua atividade, é obrigado a reparar o ofendido.
Todavia, o Código de Defesa do Consumidor não deixa de tratar da responsabilidade civil subjetiva, conforme se pode notar do disposto no artigo 14, §4°, que determina que o profissional liberal é responsável mediante a apuração de sua culpa no evento danoso.
Destarte, também é importante ressaltar que o Código Civil brasileiro tratou de duas espécies de responsabilidade civil, permanecendo de um lado a extracontratual e, de outro, a responsabilidade contratual.
Nesse viés, a responsabilidade extracontratual, ou também chamada de aquiliana, é toda aquela com origem na lei, com assento em situações previstas e regradas pelo ordenamento jurídico, ao passo que a responsabilidade contratual é aquela que tem por origem delimitadora os termos pactuados em instrumento contratual, firmado livremente entre as partes signatárias.
Este trabalho irá abordar, em específico, sobre a responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet, à luz do direito brasileiro. Cinge-se nela uma controvérsia com relação a disponibilização, por um terceiro, do conteúdo, dividindo-se a doutrina sobre qual modelo aplicável aos provedores de internet nessas situações.
O assunto merece um estudo mais detalhado e cuidadoso, analisando suas teorias, para a escolha daquela que melhor tutele os aspectos existenciais da pessoa humana em uma situação de risco, já que eleito o princípio da dignidade da pessoa humana como epicentro axiológico iluminador do caminho a ser seguido.
A responsabilidade civil do provedor de aplicação de redes sociais.
A responsabilidade civil das redes sociais é regulada pelas disposições do Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14. Antes da referida legislação, inexistiam no ordenamento jurídico brasileiro regras específicas acerca da responsabilidade civil das redes sociais por conteúdos produzidos por terceiros, como nos casos que ora se discute, envolvendo o discurso de ódio e fake news, e muito se debatia sobre como e se poderiam as redes sociais serem responsabilizadas pelo conteúdo que seus usuários disponibilizariam em suas contas.
A doutrina, antes do referido marco regulatório, identificava três entendimentos sobre a responsabilidade civil dos provedes de aplicação de internet por conteúdo de terceiros: i) irresponsabilidade; ii) responsabilidade objetiva; iii) responsabilidade subjetiva.
De acordo com a tese da irresponsabilidade dos provedores de aplicação, sendo eles meros intermediários sem qualquer controle sobre o conteúdo gerado pelos usuários, não realizariam condutas passiveis de atrair a responsabilidade civil para si, devendo, tão somente, colaborar com a vítima para eventual identificação do ofensor. Apesar de ser possível encontrar alguns esparsos julgados nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais brasileiros rechaçou, em maioria, essa hipótese.
Por outro lado, a corrente de responsabilidade objetiva propugnava que a esponsabilização dos provedores de rede sociais estaria pautada no risco. Seja pela teoria do risco prevista expressamente no parágrafo único do art. 927. do CC/2002 ou, com base no risco previsto no art. 14. do CDC, tendo em vista tratar-se de serviço prestado no mercado de consumo, portanto, cuidando-se de uma relação de consumo.
Essas teorias calcadas no risco, contudo, não receberam grande apoio jurisprudencial e apesar de ter se reconhecido a existência da relação de consumo entre usuários e provedores41, restou firmado na jurisprudência nacional o entendimento de que mensagens com conteúdo ofensivo inseridas pelo usuário, por exemplo, não constituem risco inerente à atividade dos provedores42.
Quanto a tese da responsabilidade subjetiva, apontava-se que a responsabilidade do provedor de aplicações coexistira com a do autor de maneira solidária se o provedor se omitisse na tomada de providências quanto a indisponibilidade do conteúdo, após ter sido a publicação levada ao seu conhecimento.
O Superior Tribunal de Justiça firmou ampla jurisprudência adotando essa última hipótese. O entendimento da Corte da Cidadania era de que, para que se cogitasse a responsabilização da rede social, seria necessário que depois da notificação extrajudicial por parte do próprio usuário, o provedor não se diligenciasse para a retirada do conteúdo reputado ofensivo, como resta assentado no seguinte aresto da Corte:
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que “o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02 (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Trma, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012). Contudo, o provedor de internet responderá solidariamente com o suário autor do dano se não retirar imediatamente o material moralmente ofensivo inserido no sítio eletrônico 43 .
Dessa maneira, ficou firmado que a responsabilidade das redes socais seria deflagrada a partir do descumprimento da notificação extrajudicial do usuário. Vale a transcrição de trecho do voto da Ilustre Min. Nancy Andrighi que sintetiza de maneira esclarecedora qual era o entendimento do STJ nesses casos:
(i) não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários;
(iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso. 44
No entanto, com o advento do Marco Civil da Internet a responsabilidade civil das redes sociais por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros passou por relativa mudança se distanciando da consolidada jurisprudência acima reportada.
Nesse sentido, a referida legislação, em seu art. 1945, dispõem que com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, se, após ordem judicial específica 69, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado46, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
Observa-se que com a nova legislação, para se configurar a responsabilidade do provedor de aplicação é necessário que, após notificação judicial, o provedor deixa de retirar o conteúdo reputado indevido. Ou seja, com a entrada em vigor da Marco Civil a responsabilidade civil passou a incidir na restrita hipótese de descumprimento de ordem judicial específica.
Portanto, as hipóteses de responsabilidade dos provedores de redes sociais que antes da referida legislação, conforme já demonstrado, haviam se consolidado no sentido de que seriam deflagradas a partir do descumprimento de notificação extrajudicial, se tornaram ainda mais estritas, incorrendo, agora, tão somente, pelo descumprimento de ordem judicial e específica.
O STJ inclusive já deixou muito bem delineado em seus arestos como se dá a aplicação da responsabilidade civil das redes sociais, dividindo em dois momentos distintos, um anterior ao Marco Civil da Internet e outro pós Marco Civil, com a aplicação, evidentemente, da referida legislação:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FACEBOOK. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTEÚDO REPUTADO OFENSIVO. MONITORAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE. AFASTAMENTO. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em
10/08/2014. Recurso especial interposto em 09/03/2016 e distribuído a este gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal reside na definição do termo inicial da responsabilidade solidária da recorrente - uma provedora de aplicações de internet - por conteúdos gerados por terceiros que utilizam suas aplicações. 3. A verificação do conteúdo das imagens postadas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de compartilhamento de vídeos, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14. do CDC, a aplicação que não exerce esse controle. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de compartilhamento de vídeos, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Sobre os provedores de aplicação, incide a tese da responsabilidade subjetiva, segundo a qual o provedor de aplicação torna-se responsável solidariamente com aquele que gerou o conteúdo ofensivo se, ao ser notificado a respeito da lesão, não tomar providências para a sua remoção. Precedentes. 6. Diante da ausência de disposição legislativa específica, este STJ havia firme jurisprudência segundo a qual o provedor de aplicação passava a ser solidariamente responsável a partir do momento em que fosse de qualquer forma notificado pelo ofendido. 7. Com o advento da Lei 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade do provedor de aplicação foi postergado no tempo, iniciando-se tão somente após a notificação judicial do provedor de aplicação. 8. A regra a ser utilizada para a resolução de controvérsias deve levar em consideração o momento de ocorrência do ato lesivo ou, em outras palavras, quando foram publicados os conteúdos infringentes: (i) para fatos ocorridos antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, deve ser obedecida a jurisprudência desta corte; (ii) após a entrada em vigor da Lei 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade da responsabilidade solidária do provedor de aplicação, por força do art. 19. do Marco Civil da Internet, é o momento da notificação judicial que ordena a retirada de determinado conteúdo da internet.
9. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1642997/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017) (grifo nosso)
As exceções de aplicação do art. 19. são bem específicas e para casos já bem delineados pelo próprio Marco Civil da Internet: conteúdos protegidos por direitos autorais, conforme §2º do artigo 19, quando não será aplicada a regra da notificação judicial; e para os casos de divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, em que o provedor de aplicações de internet, após o recebimento de notificação extrajudicial, será responsabilizado se deixar de promover a indisponibilidade do conteúdo íntimo divulgado por terceiro sem autorização, nos termos do artigo 21 da mesma legislação.
Os defensores da responsabilidade na forma como ficou delimitado pelo art. 19. do MCI, apontam que com esse regime estar-se-ia afastando eventual filtragem prévia do conteúdo e consequente vigilância desproporcional aos usuários, que ocasionalmente seria realizada, diante do receio dos provedores de serem responsabilizados, caso respondessem objetivamente por eventuais danos47.
Além disso, ao prever a necessidade de ordem judicial para a remoção de eventual conteúdo reportado como ilícito48, determinando que cabe ao Judiciário o estabelecimento de parâmetros e limites para a liberdade de expressão, retiraria do provedor a pressão de remover todo material apontado como indevido, impedindo, por conseguinte, a realização de exclusões em massa, em que bastaria a notificação de um usuário – alegando que determinado conteúdo é indevido – para que ocorresse sua remoção, sem necessariamente, ser o conteúdo, de fato, lesivo ou ilícito.
Outrossim, apontam que seria um erro deixar, como regra, à mercê do provedor a decisão quanto a remoção do conteúdo, pois, isso implicaria, por vezes, em critérios exíguos de parâmetros e transparência, além de conferir grande poder decisório, ainda mais sobre um direito fundamental como a liberdade de expressão, a um ente privado.
Por outro lado, o dispositivo não ficou indene de críticas. Nesse sentido, Bruno Miragem alerta que esse modelo de responsabilização permite a propagação dos danos causados pela publicação, em razão da velocidade com que os conteúdos na internet são veiculados em contraponto com o tempo que, geralmente, a demanda leva para ser apreciada no judiciário49. Já Guilherme Magalhães Martins salienta que o dispositivo vai na contramão da tendência de resolução consensual dos conflitos50, ante a necessidade de acionar a via judicial para a remoção do conteúdo.
Para Anderson Schreiber o dispositivo afronta a garantia constitucional da reparação integral do dano, o princípio de acesso a Justiça e o princípio da vedação ao retrocesso social, tendo em vista o retrocesso protetivo a vítima dos danos virtuais quando comparada com a anterior e consolidada jurisprudência do STJ51.
Com efeito, cumpre apontar ainda que a ideia do art. 19. do MCI de garantir maior liberdade de expressão, permitir a externalização de ideias e evitar interferências estatais ou privadas das próprias redes, como vem descrito no próprio dispositivo e em seu projeto de lei52, não parece se sustentar e chega a parecer um tanto quanto ingênua e utópica53, pois como salientado ainda no capítulo 3 desse excerto, as redes sociais hoje cuidam-se de verdadeiros agentes de mercado que promovem condutas ativas de interferência no fluxo informacional e comunicativo dos seus usuários, não só filtrando, ranqueando e selecionando o que cada usuário irá ver, mas efetivamente moldando próprios comportamentos humanos, o que permite afastar, claramente, a ideia de uma rede neutra.
Essas condutas interventivas da rede, além de tudo, conseguem ampliar ainda mais os riscos para os quais os usuários estão permanentemente expostos nas redes sociais, afinal, como visto, criam uma bolha informacional, ou seja, um mundo virtual especifico do usuário, que dificulta o acesso a opiniões diversas e informações benéficas e enriquecedoras ao debate democrático e aos saberes compartilhados, tornando o ambiente das redes sociais um local de polarização de discurso, de fácil propagação de manifestações odiosas e manutenção de notícias falsas. Como graças a essas condutas os provedores retiram exorbitante benefício lucrativo, nada mais necessário que suportem também os riscos decorrente de sua atividade. Consagrar a responsabilidade subjetiva desses agentes se mostra uma involução dogmática da própria responsabilidade civil, que na modernidade tem afastado o filtro da culpa.
Aliás, vale indagar: se as redes sociais hoje possuem filtros, cada vez mais desenvolvidos, que são usados de forma unilateral para filtrar o conteúdo que chega ao usuário, não seria essa uma certa forma de censura? As redes já não realizariam aquilo que o Marco Civil gostaria de afastar? Ou ao menos não poderia essa técnica ser utilizada para, ao contrário de inflar discursos de ódio e possibilitar maior propagação de fake news, ajudar a identificar essas manifestações e proteger os usuários delas?
De qualquer forma, cumpre, por fim, apontar que sobre o art. 19. do Marco Civil da Internet encontra-se pendente de julgamento o RE nº 1.037.396 (tema 987) para tratar sobre sua constitucionalidade. Aguarda-se, portanto, o pronunciamento do órgão de cúpula do judiciário para o deslinde de eventual inconstitucionalidade do dispositivo.
A responsabilidade civil das empresas impulsionadoras de conteúdo falso e odioso
No ambiente digital está cada vez mais comum a utilização dos “bots” – ferramentas, que podem ser consideradas verdadeiros robôs, que realizam determinadas tarefas automatizadas no ambiente virtual, sendo geralmente utilizados para a realização de postagens, para curtir publicações, interagir com outros usuários ou mesmo insuflar de seguidores determinada conta.
A utilização dessas ferramentas ganhou destaque em especial após grandes eventos como as eleições norte-americanas de 2016 e a saída do Reino Unido da União Europeia (Brexit). No Brasil, a título de exemplo, desde as eleições de 2014 tem sido possível observar sua grande utilização no processo político. Estima-se que à época essa ferramenta foi responsável por mais de 10% do debate nas redes sociais79. Já nas últimas eleições presidenciais, em 2018, pesquisas indicam que 55% das postagens do então candidato, atual presidente, Jair Messias Bolsonaro, foram realizados por esses bots80. Fora do pleito eleitoral, mais recentemente, pesquisa da Universidade Carnegie Mellon nos EUA apontou que quase metade das contas na rede social Twitter que estavam postando sobre a pandemia da COVID-19 seriam robôs.
A utilização dos “bots” de maneira inadequada pode causar diversos prejuízos, que afetam desde a tomada de decisão de um consumidor sobre qual produto adquirir – uma vez que podem levar a uma falsa percepção de que determinado produto ou serviço é muito utilizado ou recomendado – até a qualidade do debate político, já que por vezes por meio deles ocorre a divulgação de conteúdo inverídico sobre determinado político ou mesmo ao criar falsa sensação de apoio político a determinada candidatura ou projeto.
Para Fernando Rodrigues Martins e Thainá Lopes Gomes Lima essas empresas cuidam-se de:
pessoa jurídica (sítio eletrônico ou aplicativo de conteúdo) contratada para “prestação de serviços” de divulgação e aceleração de material cuja essência e acepção é inverídica ou execrável, agindo a interesse de partidos políticos, agentes políticos, players de mercado interessados em lesar concorrência a que estão submetidos, bem como instituições públicas e privadas na utilização indevida da rede virtual.
Para além de um ilícito contratual, vale observar que essa prática não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, não estando abarcada pela liberdade de expressão, além de restar em claro desvio de finalidade das plataformas digitais, afinal, se discursos odiosos e notícias falsas não estão dentro do âmbito de proteção desse direito, como já apontado, não poderia se cogitar que seria permitido uma empresa especializada em sua propagação.
Posto isso, vale destacar agora qual o regime de responsabilidade que estão submetidas essas empresas pelos danos causados no ambiente digital em razão do impulsionamento de conteúdo falso e odioso. Nesse sentido, parece ser possível fundamentar essa responsabilidade sobre três diferentes ângulos: i) responsabilidade objetiva com base no abuso de direito; ii) responsabilidade pelo risco da atividade ; iii) responsabilidade pelo fato do serviço.
Observa-se, inicialmente, que consistindo o abuso de direito no excesso manifesto de exercício de determinado direito, desde que ofensivo à boa-fé, bons costumes e fins econômicos e sociais (art. 187. do CC/02), transparece que a referida prática cuida-se de abuso do direito de uso das redes, pois encontra-se em clara divergência dos fins sociais das redes sociais, com já restou assentado.
Por outro lado, não há como negar que a referida atividade está escorada em riscos, afinal a atividade desenvolvida por sua própria natureza implica em riscos para os direitos dos demais participantes das redes sociais, posto que a divulgação de noticiais falsas e discursos de odiosos podem causar uma enormidade de danos, tanto individuais, como coletivos, em especial aos direitos da personalidade de outrem. Dessa forma, inafastável a possibilidade de submissão dessas empresas ao disposto no parágrafo único do art. 927. do CC/02 – responsabilidade objetiva pelo risco da atividade.
De toda forma, prefere-se outra fundamentação para o regime de responsabilidade nessas situações. Cuida-se da responsabilidade pelo fato do serviço, nos termos do art. 14. do CDC, por tratar-se de empresa, em indiscutível da relação de consumo54, que empreende atividade que esparge prestação de serviço defeituosa55, decorrente do descumprimento do dever de somente oferecer serviços seguros no mercado de consumo.
Aliás, nessa linha de raciocínio, cumpre anotar, valendo mais uma vez da pesquisa de Fernando Rodrigues Martins e Thaina Lopes Gomes Lima, que todos os pressupostos para aplicação da hipótese prevista no art. 14. do CDC estão previstas nessa situação:
...cumpre observar com tranquilidade a aplicação do disposto no art. 14. do CDC (LGL/1990/40) (responsabilidade do fato do serviço), a considerar: i) a relação de consumo, mesmo que indireta; ii) a utilização de informações inadequadas; iii) a legítima expectativa esperada quanto à segurança da prestação de serviços; iv) o modo de fornecimento das informações ou vídeos; v) os danos pessoais e coletivos, morais e patrimoniais proporcionados. 56
Por fim, vale ressaltar que em uma tentativa de resposta a esse e outros problemas relacionados ao ambiente virtual, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2630 que procura instituir a “Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet”57, popularmente denominada por “Lei das Fake News”.
O projeto, entre outros pontos, estabelece algumas definições como de conta inautêntica, de disseminadores artificiais e de rede de disseminação artificial (art. 4º)58; positiva certos deveres e responsabilidades dos provedores de aplicação visando o combate à desinformação e aumento da transparência na internet, como dispondo expressamente quanto a vedação de contas inautênticas, disseminadores artificias não rotulados, entendidos como aqueles cujo uso não é comunicado ao provedor de aplicação e ao usuário, bem como aqueles utilizados para disseminação de desinformação e redes de disseminação artificial que disseminem desinformação (art. 5º)59.
Além disso, impõem aos provedores de aplicação um dever de proteção contra a desinformação (art. 9º)60, bem como apontam pela possibilidade de sanções aos provedores de aplicação que vão desde a advertência a proibição de exercício de atividades no país (art. 28)61.
Eventual aprovação do referido Projeto marcaria uma nova regulamentação do ambiente digital, com importantes influxos na responsabilidade civil dos agentes das redes e antes mesmo de integrar o ordenamento jurídico brasileiro, tem gerado acalorados debates por parte da academia, tanto em sentido favorável as suas disposições62, quanto contrárias63.
