Remontando suas origens as relações da igreja católica, o nepotismo (do latim nepos – sobrinho - ou nepotis - neto) é prática ilegal, imoral e intolerável de favorecimento de familiares e amigos para o exercício de cargos e funções públicas.
O tema, por sua aparente complexidade, é causa de intensos debates.
Com o devido respeito a argumentações contrárias, não há qualquer complexidade na análise do tema, mas, a toda evidência, interpretação restritiva de normas e enunciados postos no sistema legal brasileiro.
O nepotismo, qualquer que seja a espécie, é proibido por lei.
Com a finalidade de coibir o favorecimento familiar e apadrinhamento de amigos em investidura em cargos e funções públicas, o Supremo Tribunal Federal (STF), no âmbito de sua competência (art. 103-A, CF/1988), editou a Súmula Vinculante n. 13:
STF. Súmula Vinculante 13 – Nepotismo. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
(Publicação - DJe n. 167/2008, p. 1, em 29-8-2008).
O Enunciado, de caráter vinculativo (art. 103-A, §3º, CF/1988 e art. 927, II, CPC) a todos os órgãos do Poder Judiciário e da administração pública, declara ser vedada a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta.
A proposição vinculante veda a nomeação de parentes e agregados da autoridade nomeante em qualquer cargo, não fazendo distinção entre função de natureza administrativa e política.
Apesar da vedação explicita, constante na Súmula Vinculante n. 13, gestores públicos – de todas as esferas (federal, estadual, municipal e distrital) - nomeiam e contratam familiares (cônjuges, companheiros, filhos, etc.) para exercerem cargos públicos no âmbito da administração pública.
As nomeações e contratações, dentre outros argumentos, se concretizam ao fundamento de que inexistente vedação legal e sumular para que parentes dos agentes nomeantes exerçam cargos de natureza política, desde que inocorrente fraude a lei e que o nomeado possua capacidade técnica para o exercício do cargo.
Diante dessas circunstâncias, o Supremo Tribunal Federal (STF) ressalvou a aplicação da Súmula Vinculante n. 13 tão somente a ocupação por parentes de agentes nomeantes em cargos administrativos, permitindo a nomeação e contratação em cargos políticos, salvo em situações flagrantes de fraude à lei:
CONSTITUCIONAL. SUPOSTA PRÁTICA DE NEPOTISMO. NOMEAÇÃO PARA CARGO POLÍTICO. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA SÚMULA VINCULANTE 13. COMPETÊNCIA DO CHEFE DO EXECUTIVO (ART. 84 DA CF/1988). RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Nos representativos que embasaram a aprovação da Súmula Vinculante 13, a discussão centrou-se nas nomeações para cargos em comissão e funções de confiança da administração pública (art. 37, V, CF/1988). 2. Em nenhum momento, tanto nos debates quanto nos precedentes que levaram ao enunciado da súmula, discutiu-se a nomeação para cargos políticos, até porque a previsão de nomeação do primeiro escalão pelo chefe do Executivo está no art. 84 da Constituição Federal. 3. A nomeação de parente, cônjuge ou companheira para cargos de natureza eminentemente política, como no caso concreto, em que a esposa do Prefeito foi escolhida para exercer cargo de Secretária Municipal, não se subordina ao Enunciado Vinculante 13 (Rcl 30.466, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, Dje de 26/11/2018; Rcl 31.732, Redator p/ o Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 3/2/2020). 4. Reclamação julgada improcedente.
(Rcl 31316, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 05/08/2020, DJe de 08-09-2020).
Agravo regimental em reclamação. 2. Nomeação da esposa de Vice-Prefeito para ocupar cargo de secretária municipal. Agente político. 3. Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. 4. Não cabimento da reclamação. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 29317 AgR, Relator(a): Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 05-04-2019) Agravo regimental em reclamação. 2. Nomeação de cônjuge de Prefeita para ocupar cargo de Secretário municipal. 3. Agente político. Ausência de violação ao disposto na Súmula Vinculante 13. 4. Os cargos que compõem a estrutura do Poder Executivo são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe desse Poder. 4. Fraude à lei ou hipótese de nepotismo cruzado por designações recíprocas. Inocorrência. Precedente: RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 12.9.2008. 7. Agravo regimental a que se dá provimento para julgar procedente a reclamação.
(Rcl 22339 AgR, Relator(a): Edson Fachin, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe de 21-03-2019).
A interpretação restritiva do Enunciado Vinculante n. 13, realizada pela Excelsa Corte, deu azo a uma devastadora onda de nomeações e contratações de parentes (cônjuge, mães, filhos, companheiros, etc.) de agentes detentores do poder em cargos de natureza política.
De norte a sul desse país, vivencia-se desenfreada prática de nepotismo.
A reinterpretação da Súmula Vinculante n. 13 é impositiva com fins de ampliar seus efeitos (vedações) de nomeações ou contrações de cônjuges, companheiros ou parentes de agentes políticos para o exercício de qualquer cargo (administrativo ou político) do detentor do poder, ainda que a nomeação não configure burla a lei e que o nomeado possua capacidade técnica para o exercício do cargo.
Não se pode conceber como absoluta a permissão dada a agentes políticos para que, sob o fundamento de ausência de vedação no Enunciado n. 13 da Corte Suprema, nomeiem e contratem cônjuge, companheiros e parentes para o exercício de cargos públicos, ainda que de natureza política.
Manter o entendimento é infringir o sistema jurídico brasileiro.
Se de um lado a interpretação da Corte Suprema dá aspecto de legalidade às nomeações de parentes de agentes nomeantes em cargos políticos, de outro, a observância de outras normas e princípios se impõem.
A prática nefasta do nepotismo, além de vilipendiadora de regras legais e postulados fundamentais, agiganta a corrupção e a troca de favores entre os detentores do poder, enfraquecendo, demasiadamente, o princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988):
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Não se pode conceber como independentes e harmônicos os Poderes quando há troca de favores entre os detentores do poder, como ocorrente, por exemplo, no caso de nepotismo cruzado.
No nepotismo simulado há um ajuste para designações ou nomeações recíprocas com fins de fraudar a lei, buscando os agentes, com nomeações de agregados em outros Poderes, dar contornos de legalidade ao ato, ocultando seu verdadeiro intuito, qual seja, de burla as vedações de práticas de nepotismo.
Eis, neste toar, o posicionamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ):
Configura-se nepotismo a designação para função comissionada de servidor público também nos casos em que o parente dele, ocupante de cargo da mesma natureza, não integre os quadros efetivos da administração. (Conselho Nacional de Justiça - CNJ, durante a 176ª sessão ordinária, realizada em 08/10/2014).
Configura nepotismo a nomeação de parentes para cargos em comissão, ainda que nenhum deles possua vínculo efetivo com a administração pública nem as funções apresentem similaridade ou impliquem subordinação hierárquica entre eles.
(Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em consulta, na 182ª sessão ordinária, realizada em 11/02/2014)
A Independência e harmonia dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) não se concretiza com nomeações por troca de favores entre os detentores do poder.
Mantendo inalterada a inteligência da Corte Suprema – que permite nomeações e contratações de parentes dos nomeantes em cargos públicos de natureza política -, a soberania popular (art. 14, CF/1988) também restará vilipendiada:
Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...). (Omissões nossas).
O cidadão, ao escolher seus representantes, não almeja (até porque não ventilada em qualquer hipótese pelos postulantes) que cargos comissionados e funções gratificadas sejam exercidos por parentes de seus representantes, ainda que em setores e órgãos públicos distintos do nomeante.
O sufrágio universal, direito fundamental do cidadão, não é extensível ao cônjuge, ao companheiro e aos parentes dos detentores do poder para o exercício de cargos e funções públicos.
O Estado Democrático de Direito vincula a administração pública a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF/1988):
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). (Omissões nossas).
O princípio da impessoalidade deve ser entendido como aquele que exige atuação impessoal e genérica do ação do administrador na consecução dos interesses da coletividade.
Não pode o agente público, valendo-se de sua posição, beneficiar membros familiares com concessões de cargos comissionados ou funções gratificadas, por ausentes a neutralidade e imparcialidade.
A moralidade, por sua vez, consiste no dever de atuação ética do administrador que, além de observar a lei, deve agir com lealdade, honestidade e com boa-fé na prática dos atos administrativos.
Não se mostra ético, honesto e de boa-fé a nomeação e a contratação de pessoas ligadas ao agente detentor do poder para o exercício de qualquer cargo ou função, ainda que possua o nomeado ou contratado capacidade para o exercício do cargo.
Os dogmas da impessoalidade e da moralidade não podem ser mitigados, na medida em que são regras jurídicas de caráter prescritivo, conforme afirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF):
(...). Assim, tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios contidos no caput do art. 37 da CR, concluiu-se que a proibição do nepotismo independe de norma secundária que obste formalmente essa conduta. Ressalvou-se, ademais, que admitir que apenas ao Legislativo ou ao Executivo fosse dado exaurir, mediante ato formal, todo o conteúdo dos princípios constitucionais em questão, implicaria mitigar os efeitos dos postulados da supremacia, unidade e harmonização da Carta Magna, subvertendo-se a hierarquia entre esta e a ordem jurídica em geral. (...).
(STF. RE nº 579.951-RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno do STF, julgamento em 20.08.2008, Informativo 516 do STF). (Omissões nossas).
Se os postulados da impessoalidade e da moralidade gozam de expressiva densidade axiológica e elevada carga normativa, a vedação do nepotismo se impõe, em qualquer situação.
A inteligência da Excelsa Corte também vai de encontro as disposições do Decreto n. 7203, de junho de 2010 (Dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal).
O nepotismo, conforme previsto Decreto n. 7203/2010, é entendido como o favorecimento de parentes de políticos ou de pessoas que exercem o poder na administração pública, por meio de nomeações, contratações ou designações para ocupação de cargos públicos.
As vedações tratadas no Decreto abrangem, dentre outras hipóteses, as nomeações, as contratações e as designações de familiares (cônjuges, parentes, etc.) para o exercício de qualquer cargo em comissão ou função de confiança, consoante disposição expressa contida no artigo 3º do Decreto n. 7203/2010:
Art. 3o No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:
I - cargo em comissão ou função de confiança;
II - atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e
III - estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes.
§1o Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal.
§2o As vedações deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do Vice-Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal.
§3o É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade.
O Decreto n. 7203/2010, como de seu texto se extrai, não faz qualquer distinção entre cargos administrativos e políticos, arregimentando expressamente ser vedada nomeações, contratações ou designações de familiares para o exercício de qualquer cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia e assessoramento.
A persistir o entendimento sumular da Corte Suprema também restará vilipendiadas as normas da Lei Federal n. 8429, de 2 de junho de 1992 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa).
A Lei de Improbidade Administrativa, além daqueles que importam enriquecimento ilícito (art. 9º, LIA) e que causam prejuízo ao erário (art. 10, LIA), assinala ser atos ímprobos aqueles que atentam contra os princípios da administração pública.
Particularmente a vedação do nepotismo, a Lei Federal n. 8429/1992 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa) assinala, sem fazer qualquer distinção entre cargos administrativo e político, ser vedada nomeações, contratações ou designações de familiares para o exercício de qualquer cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia e assessoramento:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
(...)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (...). (Omissões nossas).
A reinterpretação da Súmula Vinculante n. 13 é indispensável.
O Supremo Tribunal Federal (STF) deve revisar (art. 103-A, CF/1988) o entendimento com o fim de dar validade e eficácia plena ao contido na Súmula Vinculante n. 13, ou seja, estender a vedação no enunciado a nomeação e contratação de parentes de agentes políticos para quaisquer cargos públicos, independentemente de sua natureza.
O Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive, já acena neste sentido.
A Corte Maior de Justiça, no Tema 1000 (RE 1133118. RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX), encontra-se discutindo a constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo político.
O banimento do nepotismo é imperativo.
A sociedade brasileira, salvo os agraciados, não toleram mais a situação.
Os inúmeros casos de favoritismo pessoal (nomeações de esposas, mães, filhos, sobrinhos, irmãos, irmãs, etc.) realizados pelos detentores do poder, além de ferir a lei e a moral e impessoalidade, levam a população a descrédito junto aos Poderes e órgãos de fiscalização brasileiros.
Traga-se, em confirmação as argumentações anteriores, trecho do voto do ministro Celso de Mello, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 579.951-4/RN:
(...) O nepotismo, além de refletir um gesto ilegítimo de dominação patrimonial do Estado, desrespeita os postulados republicanos da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa. E esta Suprema Corte, Senhor Presidente, não pode permanecer indiferente a tão graves transgressões da ordem constitucional. Concluo o meu voto. E, ao fazê-lo, reafirmo o meu entendimento de que o nepotismo se mostra incompatível com o sistema constitucional, impondo-se, por isso mesmo, a vedação de sua prática a todos os Poderes da República e a todos os níveis em que se estrutura o Estado Federal brasileiro. Torna-se necessário banir, definitivamente, de nossos costumes administrativos, a prática inaceitável do nepotismo, porque, além de infringente da ética republicana, transgride os postulados constitucionais da igualdade, da impessoalidade, da transparência e da moralidade administrativa. (...). (Omissões nossas).
Também por elucidativo, traga-se a colação fragmento do voto do ministro Alexandre de Moraes, proferido nos autos da Reclamação n. 69.486/MA, que sustou as nomeações (do irmão, da cunhada e da sogra do sobrinho) perpetradas pelo governador do Estado do Maranhão:
(...). O amadurecimento democrático brasileiro vem permitindo que tradicionais problemas na administração pública, no âmbito dos Poderes estatais, possam ser discutidos sob o prisma do interesse público e visando a atender os reclamos éticos da sociedade, para que se possam expurgar práticas prejudiciais à Nação, apesar de históricas, aprimorando os mecanismos de controle em relação àqueles que exercem importantes funções no país. Não há outra solução, como já salientei em sede doutrinária, em face desses expedientes escusos, com os quais se buscam fins de natureza essencialmente privada, senão considerar ‘inválidas as nomeações ou designações que atendem tão somente a critérios políticos, troca de favores ou nepotismo, hipóteses que traduzem desvio de finalidade. (...). (Omissões nossas).
A extensão das vedações constantes na Súmula Vinculante n. 13 se impõe.
Espera-se que, no final do julgamento do Tema 1000 (RE 1133118), o Supremo Tribunal Federal, em prestígio à lei, consagre inteligência no sentido de que a vedação contida na Súmula Vinculante n. 13 é ampla, devendo ser aplicada também ao exercício de cargos políticos, independentemente de possuir, ou não, o nomeado qualificação técnica para o exercício da função.
