A DEFINIÇÃO DE PESSOA PORTADORA DE NECESSIDADE ESPECIAL APRESENTADA PELO DIREITO
O Juiz Adriano Mesquita Dantas (2005)12, na Convenção da OIT n. 159, de 1983, ratificada pelo Brasil através do Decreto Legislativo n. 51, de 28 de agosto de 1989, conceitua pessoa “com deficiência” em seu art. 11, da seguinte forma: “Para efeitos da presente Convenção, entende-se por “pessoa deficiente todo indivíduo cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente reconhecida”.
Esse conceito em questão demonstra o verdadeiro caráter funcional das deficiências físicas, estabelecido em Convenção do dever dos países signatários de se engajar em atividades de integração e de fornecerem instrumentos que viabilizem o exercício das atividades profissionais para as pessoas que necessitem. Nesse mesmo tom, o recente Decreto n. 3.298/99 conceitua a pessoa portadora de necessidade especial, em seu artigo 3º.
Conceitua “deficiência” como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.
O conceito sobre a incapacidade por hora tem outro sentido trazido pelo inciso III como “uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa com deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar pessoal e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida”.
Perante o art. 4º do Decreto n. 3.298/99 conceitua de forma técnica, sob o ponto de vista da mediciana, das deficiências física, auditiva, visual, mental e múltipla.
Portanto, ao definir a pessoa “com deficiência ou portadora de necessidade especiais”, é o de suplementar a Lei n. 7.853/89, que não definira as “deficiências” a gerar a proteção jurídica por ela traçada.
Importante ressaltar que as pessoas portadoras de necessidades especiais são tidas como limitações de caráter instrumental, cientificamente quantificados, balizados, de acordo com critérios médicos internacionais, senão vejamos:
Decreto n. 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que Regulamenta a Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências:
Art. 4º É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:
a) comunicação;
b) cuidado pessoal;
c) habilidades sociais;
d) utilização dos recursos da comunidade; (Redação dada pelo Decreto n. 5.296, de 2004)
e) saúde e segurança;
f) habilidades acadêmicas;
g) lazer; e
h) trabalho;
V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.
Sendo assim, é possível a análise de que a matéria a ser tutelada pelo Direito e os limites físicos, fisiológicos, sensoriais, ou mentais que deverão merecer suplementação por intermédio de instrumentos, próteses, adaptações físicas do meio e procedimentos que possibilitem a devida integração da pessoa portadora de necessidade especial.
O BENEFICIO FISCAL NA COMPRA DE VEICULOS AUTOMOTORES
PCD é uma sigla que significa Pessoa com Deficiencia, usada para se referir a pessoas com dificuldades de se locomover, que foi adotada diante da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência das Nações Unidas em 2006, apesar dessa nomenclatura ter sido obtido em 2006, a questão de benefícios fiscais existe no Brasil a mais de 20 anos.
No entanto apenas em 2013 o beneficio foi expandido para não só apenas a Pessoas com Deficiência, mas também aos seus familiares que possam utilizar de um veículo automotor para conduzir a pessoa com deficiência para suas atividades naturais.
O beneficio firma principalmente a isenção de impostos estaduais como o IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores) e ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), porém também é conduzido a impostos federais como o IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) e o IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), apesar dele ser um beneficio de ordem federal.
Este beneficio é concedido proporcionalmente conforme a anomalia apresentada através de laudo médico e poderá ser feito até mesmo em casos de deficiência mental por quadros técnicos aprovados por psiquiatra ou psicólogo, vemos que isso já é um grande avanço em busca de uma igualdade social.
Em casos de pessoas com necessidades especiais, mas que não são condutoras dos veículos, a isenção do IPI oferecida para terceiros (familiares ou responsáveis pelo transporte da pessoa) é menor, o que, em geral, reduz o valor do automóvel em até 15%.
Por fim, é de suma importância lembrar que é possível que existam casos de fraude, ou seja, desvio da finalidade que a lei pretende, o portador de deficiência poderá sofrer consequências de âmbito penal (que poderá acarretar em um devido processo legal, que em algumas situações mais graves, pena de prisão) ou uma questão de âmbito fiscal/tributário (que será cobrada devolução dos tributos com juros e multa).
FIXAÇÃO DAS VAGAS EM CONCURSO PÚBLICO E O DIREITO ASSEGURADO ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA.
Antes de iniciarmos esse tema, iremos analisar o que diz a Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência, mais precisamente em seu artigo 27:
1.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aberto, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, incluídas na legislação, com o fim de, entre outros:
a) Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;
b) Proteger os direitos das pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais pessoas, às condições justas e favoráveis de trabalho, incluindo iguais oportunidades e igual remuneração por trabalho de igual valor, condições seguras e salubres de trabalho, além de reparação de injustiças e proteção contra o assédio no trabalho;
c) Assegurar que as pessoas com deficiência possam exercer seus direitos trabalhistas e sindicais, em condições de igualdade com as demais pessoas;
d) Possibilitar às pessoas com deficiência o acesso efetivo a programas de orientação técnica e profissional e a serviços de colocação no trabalho e de treinamento profissional e continuado;
e) Promover oportunidades de emprego e ascensão profissional para pessoas com deficiência no mercado de trabalho, bem como assistência na procura, obtenção e manutenção do emprego e no retorno ao emprego;
f) Promover oportunidades de trabalho autônomo, empreendedorismo, desenvolvimento de cooperativas e estabelecimento de negócio próprio;
g) Empregar pessoas com deficiência no setor público;
h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor privado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras medidas;
i) Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;
j) Promover a aquisição de experiência de trabalho por pessoas com deficiência no mercado aberto de trabalho;
k) Promover reabilitação profissional, manutenção do emprego e programas de retorno ao trabalho para pessoas com deficiência.
2.Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência não serão mantidas em escravidão ou servidão e que serão protegidas, em igualdade de condições com as demais pessoas, contra o trabalho forçado ou compulsório.
Sendo assim, a Convenção defende o direito de assegurar a liberdade no trabalho, sendo na escolha até a adaptação física da pessoa com deficiência com ações de promover o desenvolvimento profissional tanto no emprego público quanto no privado.
A questão de fixação de reserva de até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas em concurso, conforme dispõe a lei n. 8.112/90 em seu art. 5º, é um parâmetro que deve existir a cada certame público, na administração pública direta e indireta.
O critério de cálculo de vagas reservadas às pessoas portadoras de necessidades especiais deve se orientar pela máxima efetividade da norma constitucional; o que somente será atingido se, qualquer que seja o resultado da divisão entre o total de vagas oferecidas e o percentual reservado, que resume em não sendo uma simples compaixão, mas sim a inclusão dessas pessoas na sociedade dentro do principio da igualdade e dignidade da pessoa humana, podendo usufruir da capacidade de qualquer um, sendo ela portadora ou não de necessidades especiais, que resulte em número fracionado, for elevado até o primeiro número inteiro subsequente, garantindo-se as vagas das pessoas portadoras de necessidades especiais. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se manifesta:
De ter-se, em face da obrigação da reserva de vagas para portadores de deficiência, que a fração, a exemplo do disposto no decreto n. 3.298/99, seja elevada ao primeiro número inteiro subseqüente, no caso 01 (como medida necessária a emprestar-se eficácia ao texto constitucional, que, caso contrário, sofreria ofensa) 13 .
O percentual que geralmente varia acima dos 20% deverá incidir sobre o total das vagas oferecidas em concursos públicos e obrigatoriamente deverá conter cláusula específica e clara a respeito da distribuição das vagas.
Vejamos o que é estabelecido em questão de percentuais dentro da área privada segundo a Lei n. 8213/91
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...............................................................2%;
II - de 201 a 500..........................................................................3%;
III - de 501 a 1.000......................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .............................................................5%.
Hoje podemos afirmar que existe um avanço significativo em promover essa igualdade no Brasil, dentro do que prevê o artigo 23, item 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948): “Toda pessoa tem direito ao trabalho, a livreescolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contrao desemprego”.
A regulamentação proposta do decreto n. 3.298/99, a compatibilidade da função à deficiência será aferida no curso do estágio probatório e, em relação à aptidão plena, o conteúdo das provas e exames se encarregará de eliminar candidatos que não detenham aptidão física, sensorial ou mental.
Voltando a analisar a questão da administração pública que visa em disponibilizar uma só vaga, deve antes aferir se já detém em seus quadros um número significativo de servidores portadores de necessidades especiais, de forma que a reserva comandada constitucionalmente já esteja cumprida. Ela poderá destinar esta única vaga para a reserva à pessoa com deficiência, atendendo ao comando constitucional (37, I, II e VIII) e à lei n. 7.853/89 que determina aos órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dispensarem tratamento prioritário e adequado às pessoas portadoras de necessidades especiais (parágrafo único, Art. 2º).
Caso contrário, é possível ao candidato prejudicado e que obteve êxito com o primeiro lugar na classificação, buscar garantir seu direito judicialmente, conforme o exemplo:
ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO – CONCESSÃO DO WRIT. A nomeação do candidato classificado em segundo lugar, em concurso promovido para provimento de cargo público, afronta direito líquido e certo daquele classificado em primeiro lugar e que foi preterido na preferência para essa nomeação. Irrelevante, no caso, ser aquele portador de deficiência física, porquanto se trata de concurso público realizado para o preenchimento de uma única vaga e para o qual não houve reserva destinada a portador de deficiência. Concorrência dos candidatos em igualdade de condições. Obrigatoriedade de observância da ordem de classificação final. Recurso ex-ofício a que se nega provimento. Decisão unânime 14 .
Questão emblemática que emerge da reserva de vagas é a sua fixação equivocada por localidade (ou cidade), correspondente às unidades de funcionamento dos órgãos de lotação. Esclareça-se para o primeiro número inteiro subsequente se o percentual for fracionado.
O concurso público tem a abragência peculiar de cada órgão da administração pública direta e indireta: nacional, federal, estadual, municipal, estipular o local da destinação da reserva, sob qualquer argumento, é discriminar a pessoa com deficiência, pois em todas as localidades pode existir candidato com deficiência potencialmente apto e interessado em prestar o concurso público 15 .
Reputa-se, assim, importante que toda a administração pública estabeleça uma meta percentual em torno de 12% (doze por cento), média aproximada entre 5% (cinco por cento) e 20% (vinte por cento), de forma a mais rapidamente incluir em seus quadros pessoas portadoras de necessidades especiais, objetivando alcançar o comando de discriminação positiva constitucional.
Deste modo, a Administração Pública, ao realizar concurso público deve observar a "reserva mínima de 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas", em face da classificação obtida pelo candidato portador de necessidade especial16. A “reserva mínima” destina-se àqueles candidatos classificados e tem como objetivo garantir suas nomeações. O balizamento a ser utilizado para a nomeação será obviamente a ordem de classificação, observando que a convocação obedecerá à alternância e à proporcionalidade entre a lista geral e a lista especial, em relação ao número de vagas a serem preenchidas.
Considerando as exigências constitucionais, devemos destacar os cinco principais parâmetros sobre reserva a serem observados pela administração pública direta, autarquias e fundações na consecução de concurso público, observados os princípios da oportunidade e conveniência que regem os atos da Administração Pública:
• assegurar o direito de inscrição das pessoas portadoras de necessidades especiais em todos os cargos, organizados ou não em quadro de carreira, disponibilizados no concurso público;
• estabelecer o percentual da reserva de vagas, considerada a totalidade dos cargos públicos, no respectivo concurso público em até 20% (vinte por cento);
• estabelecer o percentual mínimo de 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas para os candidatos portadores de necessidades especiais classificados;
• estabelecer a meta percentual de 12% (doze por cento) para preenchimento das vagas em cada concurso público;
• estabelecer por lei a reserva de cargos públicos destinada à pessoa portadora de necessidade especial, tendo por base percentual fixo a incidir sobre o número total de cargos existentes no quadro de carreira de cada órgão, “reserva real”.
