Conclusão
The lawyer, or student, who avoids theoretical discussion as impractical is the very person whose judgment is most enslaved by doctrines that need remodeling. [274]
O Direito (especialmente o Privado) vem passando, já há um bom tempo, por uma mudança nos seus conceitos. Do fracasso do projeto voluntarista e individualista, surgiram tendências ditas solidárias, sociais e humanizantes, que procuram perceber também as características pessoais dos sujeitos envolvidos na relação jurídica, não desprezando dados como o desequilíbrio entre as partes e a vulnerabilidade da mais fraca. Franz Wieacker fala de uma mudança de uma ética individual da vontade e da liberdade para uma ética social e da responsabilidade, fazendo do Direito Privado também um Direito tutelar, delimitador, que protege os vulneráveis de abusos. [275]
Embora esta visão esteja, em certa medida, correta, já que os indivíduos (ou categorias inteiras, como os consumidores e os trabalhadores) na sociedade contemporânea estão freqüentemente numa posição de vulnerabilidade, em que não podem exercer plenamente sua autonomia, constata-se, em certos setores da doutrina e da jurisprudência, um abuso dessa idéia de vulnerabilidade, levando os sujeitos a uma situação de quase inimputabilidade e irresponsabilidade por seus atos, bem como levando à adoção de práticas paternalistas de tutela de algumas categorias. Essa realidade manifesta-se de maneira mais intensa no Direito do Consumidor, direito tutelar e protetivo por excelência, e que tem a vulnerabilidade como uma de suas diretrizes principais (art. 4º, inciso I).
Este trabalho teve como seu objetivo principal demonstrar que, além da vulnerabilidade, está sempre presente, em maior ou menor intensidade, a liberdade e a capacidade do homem de fazer escolhas diferentes, optar por um outro caminho. Isso foi feito, num primeiro momento, utilizando a teoria da ação voluntária de Aristóteles, procurando adequá-la a considerações sobre a vulnerabilidade. Num segundo momento, utilizei a idéia de standards de normalidade para determinar o que poderia ser exigível do consumidor, e que ele não está numa posição de completa irresponsabilidade por seus atos. A fim de exemplificar de que forma tais padrões repercutem em casos específicos, analisei alguns exemplos de publicidade enganosa e tabagismo. Por trás de todo o trabalho, estava a idéia de que a vulnerabilidade não pode servir como escudo à responsabilidade, e que não é possível invocá-la como escusa para um comportamento negligente.
Figura central do Direito Privado, a autonomia privada também foi analisada com relação ao impacto da vulnerabilidade sobre ela. E, embora ela esteja mitigada nas relações consumeristas, tanto pelo controle dos contratos e das práticas comerciais pelo CDC como pelo juiz, o fato é que ela é ainda essencial no Direito Privado [276] como um todo, e também deve ter seu papel no Direito do Consumidor, ainda que num sentido mais fraco.
O que é necessário, portanto, é uma teoria da ação que dê conta tanto de aspectos relacionados à responsabilidade como à vulnerabilidade do agente. Defendi aqui que é possível fazer isso utilizando a teoria da ação voluntária de Aristóteles. Essa teoria estabelece condições para julgarmos se uma ação é voluntária e responsável, e, creio, é a teoria mais adequada aos nossos juízos e certezas mais básicas sobre o ponto. Como comenta Martha Nussbaum:
If there are any ethical beliefs that approach in this way the status of the Principle of Non-Contradiction, it would be these beliefs concerning eudaimonia, voluntary action, and choice. For these are beliefs that we use whenever we act; whenever we engage in ethical inquiry (...); whenever we argue about a practical decision; whenever we deliberate and choose (...). [277]
A ênfase na voluntariedade de nossas ações não é, de forma alguma, uma tentativa de ignorar que muitas de nossas escolhas são pré-condicionadas, e estão inseridas num contexto limitador, contexto que limita a possibilidade de escolhermos tudo o que queremos e nos fornece uma base limitada de liberdade, [278] mas somente uma maneira de demonstrar que, por mais que isso seja verdade, sempre resta um importante espaço para escolhas e decisões suficientemente livres. [279] Assumir a idéia de que a nossa vontade, se está de alguma forma condicionada por circunstâncias externas, não é uma vontade livre, é utilizar um conceito de vontade mais adequado a um deus do que a um ser humano. As limitações e condicionamentos são inerentes ao processo de deliberação, e não é isso que torna a ação involuntária. Em Aristóteles, inclusive, a responsabilidade do agente, muito mais do que por suas ações é, em última análise, por seu próprio caráter, e ele dificilmente pode alegar que não estava em seu poder se tornar um tipo de pessoa diferente.
Aliás, se não fossemos responsáveis por nossas ações e escolhas, e se as circunstâncias externas limitassem de forma decisiva nossa liberdade, não conseguiríamos ver nossa vida como valiosa. Só podemos vê-la dessa forma se conseguimos nos ver como agindo responsavelmente nela. É nesse sentido que Nussbaum fala que "life is made worth living for a human being only by voluntary action; and not simply the low-level voluntary action of a child (...) but action shaped overall by adult excellence and its efforts [280]". E se, por um lado é certo que existem escolhas certas e erradas, boas e más, por outro lado é necessário que o agente as faça por si mesmo. Como já salientei no ponto 2.1, a prudência aprende-se também errando, e o agente nunca poderá aprender se essas escolhas (mesmo que mais corretas e em benefício dele) forem feitas por outra pessoa.
Isaiah Berlin comenta que a um conceito de liberdade liga-se um conceito de homem. [281] Parafraseando Berlin, poderíamos dizer igualmente que, por trás do uso que fazemos da vulnerabilidade, está um conceito de homem. O que é necessário resgatar, sem cair em um individualismo retrógrado, é a idéia de um homem que, apesar dos condicionamentos sociais e midiáticos, preserva sua liberdade e capacidade de escolha. [282] Pensar o contrário é uma forma de infantilizá-lo e atentar contra a sua dignidade.
Assim, fica claro que, tanto no Direito como na condução de nossas vidas, devem estar presentes e serem conciliados tanto elementos de estabilidade e tutela, como de risco e liberdade. [283] Uma ordem jurídica justa deve oferecer espaços de tutela, onde o indivíduo está protegido e não tem capacidade de se autodeterminar, mas igualmente espaços onde ele está a sós consigo mesmo e deve agir sozinho e ser responsável por essa ação. [284]
Por fim, eu gostaria de encerrar o trabalho com uma longa e belíssima citação de um autor que, com muito mais propriedade do que eu, já alertava para os efeitos adversos decorrentes do paternalismo (que, sem dúvida, é uma conseqüência direta da consideração excessiva da vulnerabilidade). [285] Embora esteja discutindo em outro contexto, [286] o que ele fala tem íntima relação com os problemas que abordei aqui e, se ele estiver certo, deveríamos prestar atenção em seu diagnóstico:
[Sobre os cidadãos,] (...) eleva-se um poder imenso e tutelar, que se encarrega sozinho de garantir o seu prazer e velar sobre a sua sorte. É absoluto, minucioso, regular, previdente e brando. Lembraria mesmo o pátrio poder, se, como este, tivesse por objeto preparar os homens para a idade viril; mas, ao contrário, só procura fixá-los irrevogavelmente na infância; agrada-lhe que os cidadãos se rejubilem, desde que não pensem senão em rejubilar-se. Trabalha de bom grado para a sua felicidade, mas deseja ser o seu único agente e árbitro exclusivo; provê à sua segurança, prevê e assegura as suas necessidades, facilita os seus prazeres, conduz os seus principais negócios, dirige a sua indústria, regula as suas sucessões, divide as suas heranças; que lhe falta tirar-lhes inteiramente, senão o incômodo de pensar e a angústia de viver?
É assim que, todos os dias, torna menos útil e mais raro o emprego do livre arbítrio; é assim que encerra a ação da vontade num pequeno espaço e, pouco a pouco, tira a cada cidadão até o emprego de si mesmo. A igualdade preparou os homens para todas essas coisas, dispondo-os a sofrer e muitas vezes até a considerá-las como um benefício.
Depois de ter tomado cada um por sua vez, dessa maneira, e depois de o ter petrificado sem disfarce, o soberano estende o braço sobre a sociedade inteira; cobre a sua superfície com uma rede de pequenas regras complicadas, minuciosas e uniformes, através das quais os espíritos mais originais e as almas mais vigorosas não seriam capazes de vir à luz para ultrapassar a multidão; não esmaga as vontades, mas as enfraquece, curva-as e as dirige; raramente força a agir, mas constantemente opõe resistência à ação; nunca destrói, mas impede de nascer; nunca tiraniza mas comprime, enfraquece, prejudica, extingue e desumaniza, e afinal reduz cada nação a não ser mais que rebanho de animais tímidos e diligentes, dos quais o governo é o pastor. [287]
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