TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
A teoria do adimplemento substancial, como óbice à resolução dos contratos, possui suas origens no Direito inglês, no século XVIII, sendo criada em virtude da percepção das Cortes da Equity acerca de injustiças que a observância de um formalismo estrito vigente na Common Law poderia provocar, eis que se concedia ao credor liberdade desmedida a requerer a resolução do contrato em face de qualquer inadimplemento do devedor39.
A doutrina foi elaborada diante do caso paradigma Boone v. Eyre, no ano de 1779, com base na distinção que se fazia na época entre cláusulas dependentes (conditions), a qual relacionava-se com a substância do contrato, e independentes (warranties), as quais possuíam caráter acessório, escapando à reciprocidade contratual40.
Posteriormente, a teoria foi irradiada para países da Civil Law que optaram por adotar a doutrina, positivando em seu ordenamento jurídico, como, por exemplo, os casos de Itália, no artigo 145541 do Código Civil Italiano, e Portugal, no artigo 802, 242 do Código Civil Português.
No Brasil, a referida doutrina também foi recepcionada em nosso ordenamento, sendo, contudo, diferente dos supracitados países, resultado de uma integração doutrinária jurisprudencial, não tendo sido, até o momento, positivada em nosso ordenamento.
3.1. Adimplemento Substancial no ordenamento jurídico brasileiro
O referido instituto teve no professor Clóvis Veríssimo do Couto e Silva um dos pioneiros a tratar do tema no Brasil43, levando-o às suas aulas de pós-graduação na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na década de 1980.
Segundo ele, o adimplemento substancial conceitua-se como um “adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização e/ou adimplemento, vez que aquela primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé.” 44
Depreende-se da definição dada pelo professor, tratar-se, novamente, de uma espécie de limitação ao direito potestativo do credor de requerer a resolução contratual ante o inadimplemento (art. 47545 do Código Civil) mínimo, limitando sua pretensão a requisição do adimplemento, sem prejuízo de eventual indenização, pelo qual o professor faz referência ao princípio da boa-fé, acima estudado, fazendo-nos compreender que, conforme vimos, os deveres anexos da boa-fé objetiva não se coadunam com esta medida, diante do quase atingimento do fim desejado pelas partes.
Logo, a teoria do adimplemento substancial teve suas primeiras aplicações na jurisprudência em acórdãos proferidos pelo, então, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e, após, ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, ex-aluno do professor Clóvis do Couto e Silva.
Sendo o Resp. 76.362/MT o primeiro acórdão de relatoria do ministro a tratar do tema no Superior Tribunal de Justiça, julgado em 11 de dezembro de 1995 pela 4ª Turma, de modo a, em síntese, negar a resolução de contrato de seguro de automóvel, em face do inadimplemento da última parcela do prêmio, pois, segundo as palavras do ministro:
A falta de pagamento de uma prestação, considerando o valor total do negócio, não autorizava a seguradora a resolver o contrato, pois a segurada havia cumprido substancialmente o contrato. Ora, havendo o adimplemento substancial, descabe a resolução. 46
Nesta senda, a teoria passou a ser difundida como meio de resolução de conflitos em decisões de matéria obrigacional por demais juristas, ganhando força com a posterior promulgação do Código Civil de 2002 e as cláusulas gerais nele inseridas.
Nesse contexto, é como se encontra insculpida nos Enunciados nº 361 e 586, proferidos nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justiça Federal, já em referência ao, à época, novo Código Civil, pelos quais:
Enunciado 361: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475. (IV Jornada de Direito Civil)
Diante de tal enunciado, tem-se que sua absorção, em maior medida, decorre da ideologia social que permitiu uma nova acepção das relações de direito privado, pelo qual “a adoção de princípios como a eticidade (boa-fé objetiva) e a socialidade (função social) no código de 2002, reflete essa perspectiva que se preocupa com a efetividade dos direitos e das relações jurídicas47”, fazendo, assim, com que, nestes casos, não se sobrepuja o direito do credor, onerando excessivamente o devedor de boa-fé.
Já o enunciado nº 586 estabelece que:
Enunciado 586: Para a caracterização do adimplemento substancial (tal qual reconhecido pelo Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil - CJF), levam-se em conta tanto aspectos quantitativos quanto qualitativos. (VII Jornada de Direito Civil)
Do presente enunciado, e conforme a justificativa atribuída à sua elaboração, denota-se a preocupação, também, para com os interesses do credor, de modo que para a aplicação do adimplemento substancial, não deve-se levar em conta apenas critérios matemáticos, a fim de configurar o quase cumprimento da avença, mas também importa observar aspectos qualitativos que, conforme extrai-se, deve ter sido “capaz de satisfazer essencialmente o interesse do credor, ao ponto de deixar incólume o sinalagma contratual”.
Desse modo, afigura-se, não se deve compreender o adimplemento substancial como uma medida de desamparo ao credor, ao passo de subverter a lógica do dever contratual, diante de abusos por parte do devedor, mas sim, quando da sua aplicação, medida a orientar a decisão que mais se aproxime aos vetores emanados pela constituição.
Nesse sentido, extrai-se do trecho do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, no Recurso Especial nº 1.051.270, o qual assevera que, diante do substancial adimplemento, deve o credor buscar seus créditos em via que demonstra-se mais adequada ao contexto relativo a ínfimas parcelas restantes.
[...] Diante do substancial adimplemento do contrato, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé-objetiva.[...] Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002.48 (grifo do autor)
Entretanto, mesmo diante de conceitos que orientam a sua aplicação ou não, a falta de positivação e a consequente definição de parâmetros objetivos é, pois, o grande motivo de controvérsias quanto a sua utilização, pois esta seria causa de insegurança jurídica pela subjetividade de sua aplicação, o que, desde já, frisa-se, discordamos, haja vista os fundamentos que embasam sua utilização, bem como os eventuais prejuízos decorrentes de sua inobservância, com a resolução do vínculo jurídico, possuindo caráter, ao nosso ver, de maior gravidade.
Nesta mesma senda, e com influência no ensinamento, é como Bussata também defende a aplicação do adimplemento substancial:
A resolução é remédio grave por romper com o vínculo jurídico, desfazendo o contrato e todos os seus efeitos, [...]. Assim, tal remédio somente deve ser usado em situações de gravidade, não estando de acordo com a boa-fé o seu uso em situação em que o inadimplemento é de escassa importância. Funciona a resolução como ratio extrema [...] Só se pode pensar na resolução do contrato quando o descumprimento é sério, lesivo aos interesses da parte não inadimplente. Tal descumprimento deve retirar o sinalagma funcional do contrato, afastando sua função econômico-social.[...] E é aí que entra em cena a teoria do adimplemento substancial [...] exercendo justamente a função de vedação ao exercício de tal direito.49
Diante disso, deve-se estudar a alienação fiduciária de bens móveis, a fim de aferir sua compatibilidade, ou não, com a doutrina do adimplemento substancial.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS
A alienação fiduciária em garantia foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei 4.728/65, a qual disciplina as bases do mercado financeiro e de capitais, em seu artigo 66, instituindo a garantia fiduciária aos contratos de financiamento direto ao consumidor para a compra de bens móveis, abrindo, assim, a possibilidade de aquisição desses bens por um maior número de pessoas e, consequentemente, fomentando a produção industrial especialmente com relação aos automóveis e eletrodomésticos50. Desde então, o instituto passou por mudanças ao decorrer dos anos.
Logo, com o advento do Decreto-Lei 911/1969, este foi responsável por modificar o referido artigo que introduziu a alienação fiduciária, além de dispor sobre as normas processuais referentes à ação de busca e apreensão do bem objeto da alienação fiduciária.
Posteriormente, a matéria também foi incluída no Código Civil de 2002, entre os artigos 1361 e 1368-b, que, por sua vez, diferentemente da Lei 4.728/1965, não restringiu a utilização dessa garantia ao mercado de capitais, legitimando qualquer pessoa a contratar sua aplicação em garantia de pagamento de dívida, sem que, necessariamente, o credor fiduciário seja uma instituição financeira51. Ademais, deve-se salientar que a matéria disciplinada no código serve subsidiariamente à aplicação das relações estabelecidas perante as leis especiais, conforme disciplina o artigo 1368-A52.
Sobrevieram, ainda, as Leis 10.931/2004 e 13.043/2014 que, dentre as inovações, em relação à primeira, esta também derrogou o artigo 66, que já havia sido alterado pelo Dec.-lei 911/69, adicionando o artigo 66-B53, vigente ao momento, o qual restou definindo algumas características especiais para a constituição de propriedade fiduciária em garantia no âmbito do mercado financeiro e de capitais, possibilitando, também, a utilização do instituto perante os créditos do fisco e da previdência social, além de instituir a alienação fiduciária em garantia de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre bens móveis, bem como sobre títulos de crédito em geral54.
Ademais, menciona-se as alterações relativas ao artigo 3º do Decreto-lei 911/1969, de modo a restringir a utilização da ação de busca e apreensão aos contratos de alienação fiduciária decorrentes do mercado financeiro e de capitais e às garantias dos créditos fiscais e previdenciários.
Passado isto, em razão do objeto do estudo, dar-se-á enfoque à alienação fiduciária de bens móveis infungíveis regulada no âmbito do mercado financeiro e de capitais. Deve-se, assim, diante de tais alterações, conceituar o instituto, a fim de melhor compreendê-lo.
Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho a alienação fiduciária “é negócio jurídico bilateral, por meio do qual se realiza a transferência da propriedade de uma coisa ao credor, em caráter resolúvel, com a finalidade de garantir uma determinada obrigação.”55
Neste mesmo sentido, Chalhub ensina que:
O contrato de alienação fiduciária é o negócio jurídico de transmissão condicional, pelo qual o devedor, também chamado fiduciante, com escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de determinada coisa móvel ou da titularidade resolúvel de direito sobre coisa móvel ou de título de crédito.56
Extrai-se, assim, ser a alienação fiduciária um negócio jurídico que visa a garantia de uma obrigação, formalizado por contrato, o qual é responsável por instituir a propriedade fiduciária sobre o bem objeto da garantia, tendo como característica a resolubilidade vigente ao tempo do contrato, a qual, em regra, resolve-se com o adimplemento da obrigação.
Por sua vez, a propriedade fiduciária é o direito real de garantia do credor fiduciário, o qual constitui-se com o registro do contrato de alienação fiduciária no registro competente, conforme disciplina o §1º57 do artigo 1.361 do Código Civil.
A fim de melhor caracterizar, Maria Helena Diniz, de forma sucinta, resume a aplicação da alienação fiduciária em garantia, conforme o exemplo a seguir:
“A" pretende comprar "X", mas, como não possui dinheiro disponível, "B" (financeira) fornece-lhe o quantum necessário, mas recebe a propriedade fiduciária de "X", como garantia de que "A" (fiduciante), possuidor direto, far-lhe-á o pagamento. "B" (fiduciário) é, portanto, proprietário e possuidor indireto.58
Desse modo, o contrato de alienação fiduciária, observa-se, é um contrato acessório, cuja existência advém, em larga escala, de um contrato de mútuo que, com maior frequência, importa uma relação de consumo59, na qual o fiduciante, parte vulnerável, contrata cédula de crédito junto à instituição financeira para aquisição de determinado bem, sendo, mais comumente, para fins de elucidação, a aquisição de veículos automotores. Tal relação de consumo pode ser aferida, também, em sentido análogo, diante da súmula 297 do STJ, a qual estabelece que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Esse conjunto de contratos, portanto, estabelece uma relação de natureza obrigacional, relativa ao contrato de empréstimo, e outra de natureza real, decorrente da alienação do bem ao credor fiduciário60, estabelecendo a inter-relação entre estes contratos.
Nesse contexto, diante do vínculo obrigacional existente, deve-se observar os casos em que o devedor fiduciante descumpre seu dever prestacional, tornando-se inadimplente ou constituindo-se em mora, situação que, pela “sistemática do Dec.-lei nº 911, há dois procedimentos ao alcance do credor titular da garantia de alienação fiduciária: (a) a ação de busca e apreensão; e (b) a execução por quantia certa”61.
4.1. Ação de Busca e Apreensão
A ação de busca e apreensão é meio pelo qual o credor visa a restituição do bem alienado fiduciariamente, a fim de promover a garantia do crédito oriundo da relação obrigacional.
Assim, cumprido os requisitos de comprovação da mora, de acordo com a súmula 72 do STJ62, ou o inadimplemento, será deferida, liminarmente, a expedição de mandado de busca e apreensão do bem em posse do devedor que, conforme se extrai do art. 3º do Dec.-Lei 911/1969, terá cinco dias para pagar a integralidade da dívida para reavê-lo, caso em que, descumprido o prazo do pagamento da dívida em sede de liminar, consolidar-se-á a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, resolvendo o vínculo contratual.
Art. 3º O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.
§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.
§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.
[...]
Salienta-se, desse modo, que com o deferimento da liminar, após as alterações decorrentes da Lei 10.931/2004, diante da omissão constante quanto a purga da mora, aliado ao entendimento da jurisprudência do STJ estabelecido no Resp. nº 1.418.593/MS, não é possível “mais conferir ao devedor fiduciante a faculdade de emendar a mora na ação de busca e apreensão, não se lhe reconhecendo senão a alternativa de pagar a integralidade da dívida, compreendendo as parcelas vencidas mais o saldo devedor ainda não vencido”63, apresentado pelo credor na peça inicial, sob pena de resolução do vínculo contratual.
Logo, para reaver o bem, o devedor deve efetuar o pagamento no prazo supracitado, caso em que o credor ficará autorizado a levantar o valor depositado, devendo restituir o bem, sem prejuízo daquele apresentar resposta no prazo de quinze dias, caso considere o valor indevido.
Contudo, descumprido o prazo de cinco dias, além da propriedade e a posse consolidar-se na pessoa do fiduciário, conforme já mencionado, este estará autorizado, desde já, a realizar a venda do bem a terceiro, podendo fazê-la diretamente ou por leiloeiro, independentemente de autorização judicial.
Efetuada a venda, deve o credor aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas64, caso em que, de outro lado, remanescendo saldo devedor, o fiduciante continua responsável pelo pagamento65.
De outra senda, se, ao fim, a ação restar improcedente, como alento ao devedor de boa fé, caso o bem já tenho sido vendido, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa ao fiduciante equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, sem prejuízo de eventual condenação por perdas e danos.66
Neste viés, não se deve olvidar a importância da referida ação em face da garantia do credor, a qual demonstra-se como meio eficaz à realização de seus interesses, entretanto, seu uso desmedido em relação a proporção do cumprimento contratual pelo devedor, realizando-se, indistintamente, mesmo que diante de inadimplementos ínfimos, e diante da consequência desproporcional de resolução contratual, ante o quase atingimento do fim desejado, é motivo de divergência doutrinária, conforme depreende-se:
No que se refere ao contrato de alienação fiduciária em garantia, importante destacar que, muito embora o Decreto-Lei n.911, de 1º de outubro de 1969 autorize a resolução do contrato e a busca e apreensão do objeto dado em garantia, isto só poderá ser efetivado quando se estiver diante de um descumprimento grave, considerável. Se o descumprimento for irrelevante frente ao valor que já foi pago pelo devedor, não se admite o desfazimento do vínculo e a busca e apreensão do bem. 67
Neste sentido atua a doutrina do adimplemento substancial, excedendo a possibilidade de resolução contratual, de modo a orientar o credor a optar pela via mais adequada e menos onerosa ao devedor, em caso de quase adimplemento total do contrato, qual seja, a via executória.
4.2. Ação de Execução
Além da possibilidade de satisfazer o crédito por meio do exercício da garantia com a ação de busca e apreensão, poderá o credor optar pela via executiva, eis que, conforme leciona Humberto Theodoro Júnior, o “contrato de alienação fiduciária, nos moldes do Dec.-lei nº 911/1969, é título executivo extrajudicial, para sustentar execução por quantia certa, em relação ao saldo devedor do empréstimo”68.
Desse modo, poderá o credor ingressar com a execução, seja de forma subsidiária, diante da frustração do cumprimento do mandado de busca e apreensão, convertendo-a em ação de execução, conforme o artigo 4º69 do Dec.-Lei 911/1969, ou, ainda, recorrendo diretamente a tal meio, conforme preconiza o artigo 5º70 da referida lei.
Contudo, atenta-se que não poderá o credor fazer tramitar simultaneamente a ação de busca e apreensão e de execução por quantia certa, de modo que, se o credor optou, inicialmente, pela busca e apreensão, inviabiliza-se o posterior manejo da execução em paralelo.71
Interessante mencionar que, mesmo optando pela via executória, poderá ainda a penhora recair sobre o direito real de aquisição do bem objeto da garantia fiduciária, observada a regra do art. 835. do Código de Processo Civil.72
Menciona-se também que, como forma de maior garantia de satisfação ao credor, na execução sobre contratos de alienação fiduciária, não se aplica a regra da impenhorabilidade constante dos incisos V e VII do artigo 833 do CPC73, conforme o parágrafo único74 do artigo 5º do Dec-Lei 911/1969, o qual faz referência ainda ao Código de Processo Civil de 1973.
Neste contexto, a ação de execução demonstra-se via eficaz a sanar o crédito que, diante de contextos fáticos que não se torne razoável o desfazimento do vínculo, conforme extrai-se do julgado do Resp. 1.622.555/MG, esta seja via aplicável.
