4. (IN) IMPUTABILIDADE DO SUJEITO PEDÓFILO
De acordo com Hillesheim (p. 65, 2020) “imputabilidade é o conjunto de capacidades mínimas para que se considere alguém culpável pela prática de um fato típico e antijurídico”. Ainda de acordo com a autora, não deverá responder por seus atos quem carece dessa capacidade, seja por transtorno mental ou pela imaturidade. Para ela não se trata de uma qualidade do sujeito, mas o resultado concreto de uma avaliação de seu comportamento delitivo.
Para Hisgail (p. 95, 2016) “A imputabilidade é um conceito que fundamenta a capacidade do sujeito ativo compreender a responsabilidade do ato, arcando com as consequências jurídicas do crime”.
O Código Penal art. 26. exige, para que se verifique a inimputabilidade, a doença em si e a capacidade de pensar. Fica assim disposto no referido artigo:
Art. 26. - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Segundo o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), para a legislação brasileira, a semi-imputabilidade do indivíduo não extingue a imputabilidade, pois o agente teve sua capacidade de discernimento reduzida, mas não anulada.
Ainda no que se refere a semi-imputabilidade, Hillesheim (2020), considera o agente imputável, porém a fim de alcançar o grau de conhecimento e autodeterminação, é-lhe necessário maior esforço.
Segundo Hisgail (2016, p. 96):
A confirmação da inimputabilidade ou da semi-responsabilidade, é detectada pela avaliação do laudo psiquiátrico, e o agente pode responder pelo crime com medidas preventivas, tais como as medidas de segurança ou a diminuição da pena. O laudo psicológico, outro dispositivo de avaliação, serve também, em face das causas da semi-responsabilização do agente, para detectar a falta de compreensão intelectual e volitiva da ação delituosa.
A compreensão intelectual refere-se à capacidade de entender o ato ilícito e a volitiva é a capacidade de determinar sobre esse entendimento.
Hisgail (2016) afirma que, apesar da constatação de doença mental, um exame pericial deverá ser realizado para comprovar se o sujeito tema capacidade de entender a ilicitude do seu comportamento.
Para Trindade (p. 82/83, 2007), "mesmo que a pedofilia seja tratada como doença moral, isso não retiraria a responsabilidade do agente, e o pedófilo seria inteiramente responsável por seus atos".
Hisgail (2016) compartilha da mesma ideia. Para a autora o pedófilo sabe o que está fazendo. Mesmo se considerar que a pedofilia se trata de uma patologia, o indivíduo preserva o entendimento dos seus atos, e isso o diferencia de um psicótico. “O fato de a pedofilia ser uma patologia não significa que o pedófilo não deva ser punido”. (HISGAIL, 2016, p. 97).
Entretanto, dependendo do grau de pedofilia do sujeito, ainda que esta seja exteriorizada e tipificada como crime, ele poderá ficar sem cumprir pena.
De acordo com Ventura (2016, n.p.):
Caso o sujeito seja classificado como inimputável (art. 26. do CP) deverá ser aplicada a Medida de Segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pois os crimes tipificados na exteriorização da pedofilia são apenados com reclusão.
Ainda de acordo com Ventura (2016), no caso do sujeito ser considerado semi-imputável, ele poderá ter a pena reduzida ou ser substituída pela mesma Medida de Segurança do inimputável, pelo prazo mínimo de um a três anos, até que seja superada a necessidade do tratamento, sendo, portanto, restabelecida pena imposta caso, ainda, não tenha sido extinta.
Para o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais “dentro do campo jurídico, ou o pedófilo é considerado imputável e responde com uma pena por seus atos ou é visto como semi-imputável, tendo que ser sancionado por medida de segurança”.
Entretanto, para Nucci (p. 302, 2019) as denominadas doenças da vontade de personalidades antissociais não afetam o intelecto, portanto o art. 26. do código penal não se aplicaria ao pedófilo.
Ainda segundo o autor (p. 304, 2019) “os pedófilos devem responder pelo que fizeram, sofrendo juízo pertinente à culpabilidade, sem qualquer benefício, e por vezes, até com pena agravada pela presença de alguma circunstância legal”.
4.1 Medida de Segurança
Hillesheim (p. 77, 2020) afirma que “a medida de segurança funciona como mecanismo de contenção e tratamento de pacientes portadores de psicopatia ou distúrbios mentais que tenham infringido a lei”. Ainda segundo a autora (2020) a medida tem a mesma essência da pena. Para que o agente seja penalizado criminalmente, o pressuposto é a culpabilidade, enquanto que para a aplicação da medida de segurança é necessária a periculosidade do agente.
Conforme Moreira (p. 139, 2010), “a medida de segurança tem função preventiva e busca afastar o inimputável ou semi-imputável perigoso, em razão do distúrbio, do convívio social por tempo indeterminado, pois tal medida só acaba quando não houver mais perigo”.
De acordo com o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:
A lei prevê dois tipos de medidas de segurança:
1) internação em hospital psiquiátrico ou estabelecimento equivalente;
2) tratamento ambulatorial.
Constatada a inimputabilidade do agente, o magistrado determinará sua internação. Caso o ato praticado pelo inimputável seja uma infração mais leve, ou seja, punido apenas com detenção, o juiz poderá determinar o tratamento ambulatorial.
No art. 96. do Código Penal, as medidas de segurança são:
I - internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
Já o art. 97. do CP, discorre sobre a imposição da medida de segurança e o prazo para inimputável:
Art. 97. - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
Nos casos de semi-imputabilidade, necessitando o condenado de tratamento especial, a pena poderá ser substituída por medida de segurança, consistindo em internação em hospital de custódia e tratamento ou tratamento ambulatorial, conforme o art. 98. do Código Penal:
Art. 98. - Na hipótese do parágrafo único do art. 26. deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos.
No momento que lida com um caso envolvendo um indivíduo pedófilo, o magistrado pode aplicar a pena ou medida de segurança, analisando dois critérios: a periculosidade do agente e a imputabilidade.
De acordo com o Instituto Brasileiro das Ciências Criminais (IBCCRIM), analisando esses critérios, fica a dúvida qual seria a melhor resposta penal para o sujeito pedófilo, e qual seria seu grau de consciência.
Quanto a questão da pedofilia e sua relação com a responsabilidade penal, Trindade (p. 81, 2007) relata que “os pedófilos, em geral, são plenamente capazes de entender o caráter ilícito do fato”, isto é, o sujeito tem total condição de entender seus atos”.
5. A PEDOFILIA NA VISÃO DE UMA CONSELHEIRA TUTELAR
Segundo Vianna (2008), o Estatuto da Criança e do Adolescente, os Conselhos Tutelares são órgãos municipais destinados a garantir o cumprimento dos direitos da criança e do adolescente. Sua finalidade é zelar para que as crianças e os adolescentes tenham acesso efetivo aos seus direitos. É ter um encargo social para fiscalizar se a família, a comunidade, a sociedade em geral e o Poder Público estão assegurando com absoluta prioridade a efetivação dos direitos das crianças e dos adolescentes, cobrando de todos esses que cumpram com o Estatuto e com a Constituição Federal. Cada município brasileiro deve ter pelo menos um Conselho Tutelar, instituído por lei municipal, composto de cinco membros e escolhido pela comunidade local com mandato de quatro anos.
A cidade de São Sebastião litoral norte do estado de são Paulo conta com o Conselho Tutelar sito a Rua Expedicionário Brasileiro, 125 Centro, onde a Conselheira Tutelar Vanuza Barbara Santos oliveira atua desde 01/01/2020. Registrada sob o número de matrícula 719838, Oliveira ainda conta com a assessoria de mais cinco colaboradores, que atuam na Costa Norte da cidade.
Visto encontrarmos, durante o estudo em questão, divergências quanto a criminalização e punição do pedófilo, entrevistamos a Conselheira Tutelar, para maiores esclarecimentos, em referência ao seu cargo.
A primeira questão foi o que é pedofilia para ela. Oliveira responde que “pedofilia é crime”, e que apesar de não existir um tipo penal denominado pedofilia, o Conselho Tutelar traduz como crime de estupro com base no art. 213, § 1º do Código Penal.
A conselheira afirma também que o Conselho Tutelar atua de acordo com os princípios previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, e de acordo com ela, os crimes de pedofilia estão tipificados nos arts. 240, 241, 241-A, 214-B e 241-C. Segundo Oliveira, esses artigos “preveem o crime denominado crime de pedofilia, corrupção de menores e o favorecimento da prostituição, ou qualquer outra forma de exploração sexual”.
Quando questionada sobre como o conselho atua nos casos de denúncias de pedofilia, a conselheira relata que, caso a denúncia seja feita diretamente no Conselho, depois de registrar o ocorrido, ela aciona a polícia para que investigue a denúncia e que seja feito os trâmites legais. “Meu trabalho é proteger a criança ou o adolescente, encaminhar ou até acompanhar a família para que sejam amparadas legalmente, fisicamente e psicologicamente”, diz Oliveira.
Segundo a mesma, muitas vezes ela também luta para que o agressor saia da casa da vítima, ou em casos extremos, a vítima é retirada do lar e levada para casas de acolhimento.
Já no caso da denúncia ser feita na delegacia ou por outros meios, o Conselho Tutelar é acionado, pois o objetivo é “proteger a criança e assegurar que seus direitos sejam cumpridos, com base no ECA”.
Sobre a pedofilia na internet, Oliveira também tipifica como crime pois segundo ela as “atividades relacionadas à produção, a propagação e o consumo de pornografia infantil estão tipificadas no ECA, nos arts. 240. e os seguintes”.
A questão da inimputabilidade e semi-imputabilidade também foi levantada durante a entrevista. Para Oliveira a pedofilia é crime, e o pedófilo por estar ciente dos seus atos ilícitos, não se enquadra no art. 26. do Código Penal.
Ainda segundo ela, para que o pedófilo possa ser considerado “doente mental”, ele deverá “passar por uma avaliação feita por um psicólogo especializado em transtornos mentais, porém o laudo pericial poderá demorar até dois anos para sair”.
Por fim Oliveira afirma que, mesmo que o Conselho atue no sentido de implantar as ações e programas de atendimento especializado de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, e suas respectivas famílias, para ela é importante certificar que o atendimento prestado é adequado, pois “o compromisso do Conselho Tutelar não é com o encaminhamento do caso a terceiros ou aplicação de medidas, mas sim com proteção da criança e do adolescente”.
CONCLUSÃO
1. A pedofilia está classificada, pela Organização Mundial de Saúde (OMS), dentre os Transtornos de Preferência Sexual, como uma preferência sexual por crianças em idade pré-puberal ou no início da puberdade.
2. A Legislação Brasileira não estabelece tipificação específica ao termo “pedofilia”, entretanto os atos pedofílicos configuram crimes previstos na Legislação Penal Brasileira e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. Não obstante, o Código Penal estabelece múltiplas formas de enquadramento legal dos indivíduos pedófilos que incidem em atos desvaliosos consistentes no abuso sexual de menores, como estupro de vulnerável, violação sexual mediante fraude e exploração sexual, entre outros, sendo que o estupro de vulnerável é considerado crime hediondo.
4. O Estatuto da Criança e do Adolescente busca a proteção integral dos menores de atos abusivos, entre eles: produzir, participar e agenciar a produção de pornografia infantil, vender, expor à venda, trocar, disponibilizar ou transmitir pornografia infantil, adquirir, possuir ou armazenar, em qualquer meio, a pornografia infantil.
5. A pedofilia praticada na internet é considerada crime previsto nos artigos 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois distribuir material contendo pornografia infantil, seja oferecendo, trocando, transmitindo, publicando ou divulgando está tipificado no referido Estatuto.
6. O benefício da inimputabilidade ou da semi-imputabilidade previsto no art. 26. do Código Penal não se aplicaria ao pedófilo devido a sua plena capacidade de entendimento, entretanto, para alguns indivíduos medidas de segurança poderá ser aplicada.
7. Diante do exposto, deveria ser criada uma tipificação penal específica para que o indivíduo pedófilo seja punido com medidas adequadas para que não volte a delinquir, para garantir proteção às crianças e adolescentes.
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ABSTRACT
The theme of this work is to discuss pedophilia in the legal sphere, studying pedophilia from the point of view of criminal law, exploring whether or not the pedophile is guilty, as well as how he fits into the criminal types, analyzing the psychological aspects of the pedophile and the legal regime that applies to this individual, since pedophilia is considered by the OMS (World Health Organization) to be a mental illness, a psychological disorder, with no cure, but subject to treatment.
Key words : Pedophilia; Psychological disorder; Culpability; Criminal law; Crime.
