VII) FORMAÇÃO DO DIREITO CONTEMPORÂNEO
Geralmente, associa-se a palavra “direito” à palavra “lei”, sem considerar que “direito” também pode significar “norma”, “regra de conduta” ou “regulamento”. Quando se afirma que “o contrato é lei entre as partes”, entende-se como “direito” a capacidade de agir ou não agir “conforme o acordado”. O “conforme o acordado” é o “contrato social” e, no ordenamento jurídico brasileiro, o “conforme o acordado” é a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) como o documento superior (ou contrato supremo). Já a palavra “lei”, em sentido estrito, refere-se ao 'texto legal' aprovado pelo Poder Legislativo, como a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que estabelece o Código Civil (CC). As condutas dos cidadãos e dos estrangeiros, no Brasil ou em outro Estado, são disciplinadas por normas, regulamentos, decretos e, de forma mais ampla, por leis.
Isto posto, a lei, de forma genérica, é um conjunto de normas ou regras criadas por um órgão legislativo, enquanto o Direito é um conceito mais amplo, que engloba a justiça, a moralidade e os princípios éticos que fundamentam as leis e a sua aplicação. Assim, nem toda lei é, necessariamente, um reflexo do que é justo ou correto, e o Direito está em constante diálogo com a justiça, questionando a validade e a moralidade das leis vigentes.
As particularidades sobre Estado e Direito. O Estado, uma ficção humana, é uma entidade político-administrativa com poder soberano sobre um território e a capacidade de criar e aplicar leis, enquanto o Direito é um sistema normativo mais amplo, que pode existir independentemente do Estado e abrange não apenas a legislação, mas também a justiça, a moral e os princípios éticos. Assim, o Estado e o Direito são distintos, mas interdependentes. O Estado é uma das fontes primárias do Direito, mas o Direito pode transcender o Estado, especialmente em termos de justiça moral e princípios éticos que podem existir independentemente das leis estabelecidas.
O Direito pode ser considerado uma construção social e uma ficção humana, concebida para regular as relações entre os indivíduos e garantir a convivência pacífica em sociedade. Historicamente, o surgimento da noção de direitos naturais e da lei natural pode ser visto como uma resposta às arbitrariedades das classes dominantes, como o clero e a monarquia, que frequentemente impunham suas vontades sem considerar os direitos dos indivíduos.
Ao afirmar que “a construção social é uma ficção humana”, a importância das diversas perspectivas de pensadores sobre Estado, Direito, liberdades individuais, política, economia, entre outros temas. Nesse sentido, podemos compreender o “contrato social” como um conceito que se manifesta por meio de normas. Estas normas podem ser classificadas em duas categorias: as consuetudinárias, sendo as “leis não escritas, transmitidas oralmente de geração para geração”, e as jurídicas, que incluem as “leis formalmente escritas em documentos solenes, como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de leis infraconstitucionais, como os Códigos e Decretos”. Todas essas normas representam os esforços de pensadores livres, que buscam, por meio delas, estabelecer um “bem comum”.
A Magna Carta, assinada em 1215 na Inglaterra, é um marco fundamental na história do Direito e representa um ponto de inflexão na relação entre o poder (Estado) e os cidadãos. Este documento limitou os poderes do rei João Sem Terra, estabelecendo princípios que reconheciam que até mesmo o monarca deveria estar sujeito à lei. A Magna Carta introduziu a ideia de que os direitos dos indivíduos não poderiam ser ignorados ou violados sem um devido processo legal, antecipando conceitos que seriam fundamentais para a proteção dos direitos humanos.
Além da Magna Carta, vários documentos históricos desempenharam papéis fundamentais no desenvolvimento do constitucionalismo e na limitação do poder do Estado, além de estabelecer direitos e liberdades fundamentais. Aqui estão alguns dos mais significativos:
A. Petição de Direito (1628)
Este documento foi elaborado pelo Parlamento da Inglaterra e assinado pelo Rei Carlos I. Ele reafirmava direitos fundamentais, como a proibição de impostos sem consentimento parlamentar, a proibição da detenção arbitrária e a proteção contra o confisco de propriedade sem justa causa. A Petição de Direito é um marco na luta contra o absolutismo monárquico.
B. Bill of Rights (1689)
Esta lei inglesa estabeleceu limites ao poder do monarca e garantiu direitos individuais, como a liberdade de expressão, o direito a um julgamento justo e a proibição de penas cruéis e incomuns. O Bill of Rights é considerado um passo importante na evolução do constitucionalismo, estabelecendo a primazia do Parlamento sobre a coroa.
C. Declaração da Independência dos Estados Unidos (1776)
Redigida principalmente por Thomas Jefferson, essa declaração não só proclamou a independência das colônias americanas em relação à Grã-Bretanha, mas também articulou princípios fundamentais de direitos humanos e a ideia de que o governo deve ser baseado no consentimento dos governados. Este documento influenciou as constituições em todo o mundo.
D. Constituição dos Estados Unidos (1787)
Esta constituição estabeleceu um governo federal com um sistema de separação de poderes e um sistema de freios e contrapesos. A Constituição dos EUA também incluiu a Declaração de Direitos (Bill of Rights) em 1791, que protege os direitos individuais dos cidadãos, influenciando muitas outras constituições ao redor do mundo.
F. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)
Adotada durante a Revolução Francesa, esta declaração estabeleceu princípios fundamentais de direitos humanos, como a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Ela inspirou movimentos democráticos e de direitos humanos em todo o mundo, além de influenciar as constituições de várias nações.
6. Constituição da França (1791)
Esta constituição foi a primeira escrita da França e estabeleceu uma monarquia constitucional, limitando os poderes do rei e garantindo direitos fundamentais aos cidadãos. Embora tenha sido rapidamente substituída, é uma importante referência histórica no desenvolvimento do constitucionalismo francês.
G. Constituição do México (1917)
Esta constituição foi uma das primeiras a incorporar amplos direitos sociais e garantias de direitos individuais e coletivos. Ela influenciou outras constituições na América Latina, promovendo a ideia de que os direitos humanos devem incluir aspectos sociais e econômicos.
H. Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)
Adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, esta declaração consagrou direitos humanos fundamentais reconhecidos internacionalmente. Embora não seja um documento constitucional, teve um impacto profundo no desenvolvimento do direito constitucional em vários países ao enfatizar a proteção dos direitos humanos.
I. Constituição da África do Sul (1996)
Após o fim do apartheid, a nova Constituição da África do Sul estabeleceu um forte compromisso com os direitos humanos, igualdade e dignidade. É frequentemente citada como uma das constituições mais progressistas do mundo, refletindo um compromisso com a justiça social e a não discriminação.
O TERCEIRO ESTADO E O ILUMINISMO
Uma maneira fácil de compreender a importância da defesa da dignidade humana, contemporaneamente como direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, é através da noção de “Terceiro Estado”. O Terceiro Estado representa um momento crucial na história da luta pela igualdade e pelos direitos sociais. Sua ascensão e papel na Revolução Francesa simbolizam a mudança de um sistema feudal e absolutista para um modelo mais representativo e democrático, impactando a história social e política da França e do mundo.
O “Terceiro Estado” é um conceito histórico e social que remete principalmente à França do século XVIII, antes da Revolução Francesa. Este termo refere-se à classe social que incluía a grande maioria da população, composta por camponeses, trabalhadores urbanos e a burguesia, em contraste com os dois outros estados da sociedade francesa:
Primeiro Estado: O clero, que gozava de privilégios e isenções fiscais.
Segundo Estado: A nobreza, que também tinha privilégios e acesso a cargos públicos e militares.
O Terceiro Estado
O nome “Terceiro Estado” surgiu organicamente da estrutura social e política da França no período do Antigo Regime (aproximadamente do século XV até a Revolução Francesa em 1789). Essa estrutura era baseada na divisão da sociedade em três “estados” ou “ordens”:
Primeiro Estado: Composto pelo clero, gozava de privilégios como isenção de impostos e altos cargos na administração.
Segundo Estado: Formado pela nobreza, também detinha privilégios fiscais, acesso exclusivo a cargos militares e judiciais de alto escalão, além de direitos feudais sobre a população camponesa.
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Terceiro Estado: Englobava os demais, desde a burguesia rica (comerciantes, banqueiros, industriais) até os camponeses, artesãos e trabalhadores urbanos. Em resumo, era a grande maioria da população francesa, mas a que menos direitos e privilégios possuía.
O Terceiro Estado desempenhou um papel crucial na Revolução Francesa, que começou em 1789. Algumas das suas ações e características notáveis incluem:
Convocação dos Estados Gerais: Em 1789, diante da crise financeira e social, o rei Luís XVI convocou os Estados Gerais, uma assembleia que incluía representantes dos três estados. O Terceiro Estado, que se sentiu sub-representado, pediu reformas.
Autoafirmação: Em 17 de junho de 1789, o Terceiro Estado proclamou-se como a “Assembleia Nacional”, afirmando representar a verdadeira vontade do povo francês. Essa ação marcou um ponto de inflexão na luta por representação e direitos.
Juramento do Jogo da Pelota: Em 20 de junho de 1789, os membros do Terceiro Estado, trancados em uma quadra de tênis, fizeram um juramento de não se separar até que uma nova Constituição fosse elaborada, simbolizando a determinação do povo em obter seus direitos.
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: Em agosto de 1789, a Assembleia Nacional adotou este documento, que estabelecia os princípios da liberdade, igualdade e fraternidade, reafirmando que todos os cidadãos deveriam ter direitos iguais perante a lei.
A própria denominação “Terceiro Estado” refletia a sua posição na estrutura social: vinha depois do clero e da nobreza, grupos considerados superiores. A expressão era utilizada em documentos oficiais, registros e na linguagem comum para designar essa parcela da população que, apesar de heterogênea em termos econômicos e sociais, compartilhava a ausência de privilégios e o peso da carga tributária.
O abade Emmanuel Joseph Sieyès popularizou o termo em seu famoso panfleto “O que é o Terceiro Estado?” (1789), onde questionava:
“O que é o Terceiro Estado? Tudo.
O que tem sido ele, até agora, na ordem política? Nada.
O que ele quer? Ser alguma coisa.”
O Terceiro Estado na França, que foi fundamental para a Revolução Francesa, foi influenciado por uma combinação de fatores sociais, políticos e filosóficos. Ao longo dos séculos, pensadores como iluministas como John Locke e Jean-Jacques Rousseau ampliaram a discussão sobre direitos naturais, argumentando que existem direitos inalienáveis inerentes à condição humana, como a vida, a liberdade e a propriedade. Locke, em sua obra “Dois Tratados sobre o Governo”, sustentou que o governo existe para proteger esses direitos e que, caso falhe nessa missão, o povo tem o direito de resistir e buscar a mudança.
Os filósofos do Iluminismo, com certeza, desempenharam um papel crucial na formação do pensamento do Terceiro Estado. Ideias de liberdade, igualdade e direitos naturais estavam em alta, e muitos iluministas criticavam as estruturas sociais e políticas existentes. Algumas das figuras mais importantes incluem:
Jean-Jacques Rousseau: Sua obra “O Contrato Social” argumentava que a legitimidade do governo deriva do consentimento dos governados e os cidadãos têm o direito de se rebelar contra governos opressivos. A ideia de que a soberania reside no povo teve um impacto profundo na mentalidade do Terceiro Estado.
Voltaire: Defensor da liberdade de expressão e crítica ao absolutismo, Voltaire inspirou muitos a questionar a autoridade e a tradição.
Montesquieu: Em “O Espírito das Leis”, Montesquieu defendia a separação dos poderes, uma ideia que ressoou com as demandas por reformas no governo.
Denis Diderot: Como editor da “Enciclopédia”, Diderot e outros enciclopedistas promoveram o conhecimento e a razão como ferramentas para a mudança social e política, disseminando ideias iluministas amplamente.
No entanto, de qual lugar os iluministas tiveram as suas ideias? Um simples pensar? Como exposto, a Evolução Histórica sobre as maneiras de como existir da espécie humana nos revela como, ao longo do tempo, diferentes sociedades e culturas buscaram construir estruturas jurídicas que refletissem suas realidades e aspirações. Desde os primórdios da civilização, onde as normas eram predominantemente consuetudinárias, até a formalização das leis em documentos escritos, como as Constituições (constitucionalismo), essa evolução demonstra um esforço contínuo para limitar o poder do Estado e garantir as liberdades individuais. O “contrato social” e as “normas” (jurídica ou moral; codificada ou consuetudinária) representam os esforços de pensadores livres, que, em contextos históricos variados, buscaram, por meio delas, estabelecer um “bem comum”. Assim, a evolução das ideias sobre o contrato social e as normas jurídicas não é apenas uma questão de mudança legislativa, mas também um reflexo da transformação das sociedades ao longo da história.
O Renascimento teve uma influência significativa no movimento iluminista. Embora o Renascimento e o Iluminismo sejam períodos distintos na história, o primeiro preparou o terreno para o segundo de várias maneiras. Foi um precursor essencial do Iluminismo, por promover uma série de ideias e valores que moldaram a maneira como os pensadores iluministas viam o mundo, a razão e o papel do indivíduo na sociedade. Essa continuação do pensamento crítico e da busca pelo conhecimento estabeleceu as bases para muitas das mudanças sociais e políticas que ocorreram durante o Iluminismo.
CORRENTES DE PENSAMENTOS JURÍDICOS
As correntes de pensamento jurídico são diferentes escolas, teorias ou abordagens que explicam como o Direito deve ser entendido, aplicado e interpretado. Essas correntes são fruto de diversas tradições filosóficas e ideológicas e influenciam como se pensa o Direito, a justiça, as normas e a relação entre as leis e a sociedade.
A. Juspositivismo — Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, distingue o Direito do Estado em termos de função: o Estado é a organização que cria e aplica as normas jurídicas, enquanto o Direito é o sistema normativo que regula o comportamento das pessoas. Assim, o Estado é o criador do Direito, mas não se confunde com ele. O Direito deve ser entendido como um sistema lógico e formal, separado de juízos de valor ou da moralidade. As normas jurídicas, uma vez criadas pelo Estado, devem ser seguidas independentemente de juízos morais ou de justiça. Nessa visão, o Direito é distinto da moral, e o foco está em garantir a validade formal das normas. O positivismo, enquanto escola de pensamento, influenciou várias áreas do conhecimento, como as ciências naturais, sociais e o Direito. Surgido no século XIX, o positivismo busca uma explicação racional e empírica para os fenômenos, rompendo com o pensamento metafísico e religioso predominante em épocas anteriores. Três pensadores centrais no desenvolvimento dessa escola foram Auguste Comte, Charles Darwin e Herbert Spencer:
Auguste Comte: Considerado o fundador do positivismo, Comte propôs que o conhecimento humano passa por três estágios: o teológico, o metafísico e o positivo. No estágio positivo, o conhecimento baseia-se na observação e na ciência. Ele também cunhou o termo “sociologia” e acreditava que as ciências sociais deveriam seguir os mesmos princípios das ciências naturais. No campo do Direito, essa abordagem influenciou a ideia de que as normas jurídicas deveriam ser vistas objetivamente, como “fatos sociais” observáveis, desvinculadas de valores morais ou religiosos.
Charles Darwin: Embora não fosse jurista, sua teoria da evolução influenciou o pensamento sobre a dinâmica social. No campo do Direito, isso trouxe a noção de que as leis e as instituições jurídicas são mecanismos de adaptação social, auxiliando a sociedade a se organizar de maneira mais eficiente. A seleção natural de Darwin foi vista como um exemplo de como fenômenos complexos podem ser explicados por processos naturais verificáveis, sem recorrer a explicações sobrenaturais.
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Herbert Spencer: Aplicou os princípios da evolução darwiniana à sociedade, desenvolvendo o darwinismo social. Defendeu uma abordagem liberal, na qual o Estado deveria intervir o mínimo possível, permitindo que a sociedade evoluísse naturalmente. Para ele, a competição e a “sobrevivência do mais apto” eram motores do progresso social. Esse pensamento influenciou muitos positivistas, que viam a sociedade como passível de estudo científico.
B. Jusnaturalismo — A teoria jusnaturalista vê o Direito como algo que transcende o Estado. Segundo essa perspectiva, há princípios de justiça inerentes à natureza humana e ao universo, que são válidos independentemente das leis criadas pelo Estado. Esses princípios estão relacionados à moral e à justiça universal, e muitas vezes podem entrar em conflito com as leis positivas. Entre os maiores influenciadores do jusnaturalismo estão:
São Tomás de Aquino: Principal expoente do jusnaturalismo cristão, combinou a filosofia aristotélica com a teologia cristã. Em sua obra “Suma Teológica”, defende que o Direito Natural é uma participação da razão divina na natureza humana. O direito brasileiro, especialmente em sua vertente constitucional que reconhece direitos fundamentais, reflete esse legado.
Aristóteles: Um precursor da justiça natural, suas obras “A Política” e “Ética a Nicômaco” influenciaram o entendimento de que há uma justiça natural que deve prevalecer sobre leis positivas injustas.
John Locke: Com sua teoria dos direitos naturais à vida, liberdade e propriedade, influenciou profundamente o conceito de direitos individuais. Defendia o direito à resistência contra governos tirânicos e suas ideias foram fundamentais para a construção do Estado de Direito moderno.
Jean-Jacques Rousseau: Com sua teoria do contrato social, afirmou que a soberania reside no povo. Sua ideia de Direito Natural está associada à liberdade e igualdade naturais, presentes na sua visão de contrato social.
C. Teoria Crítica do Direito — Esta teoria argumenta que o Direito é mais amplo do que as leis estabelecidas pelo Estado. A perspectiva crítica questiona a ideia de que o Estado serve a todos igualmente, sugerindo que ele pode, na verdade, perpetuar desigualdades e injustiças ao servir a interesses específicos, como os de classes dominantes. Para os teóricos críticos, o Direito justo é aquele que emerge das lutas por igualdade, justiça social e liberdade, e nem sempre coincide com as normas legais criadas pelo Estado. O Direito, portanto, é visto como um campo de disputa social.
D. Teoria Institucionalista — Segundo essa teoria, o Direito está relacionado às instituições, incluindo o Estado, mas não se limita a ele. Outras instituições, como a família, a igreja e corporações, também criam e aplicam normas que fazem parte da vida jurídica das pessoas. O Direito, assim, pode ser visto como um conjunto de normas que emergem dessas várias instituições sociais.
O pensamento jurídico sempre recebeu influências das teorias filosóficas e científicas vigentes em determinado momento da História. A doutrina clássica do direito natural, o agostinismo jurídico, a doutrina do direito de Tomás de Aquino, o jusnaturalismo ou escola do direito natural moderno, a escola histórica do direito, o positivismo jurídico, o realismo jurídico, a teoria tridimensional do direito, o pós-positivismo e suas respectivas teorias são algumas das correntes de pensamento jurídico. A concepção de direito engloba a validade das normas jurídicas, sua eficácia e conformidade com uma ideia de justiça. No entanto, a importância atribuída a cada um desses elementos pode gerar conceitos de direito completamente diferentes.
