Direito para Todos: Um Manual Claro e Objetivo

VIII) UM NOVO DIREITO. DIREITO HUMANÍSTICO

Foi a Segunda Guerra Mundial o “marco zero” para mudanças profundas nas normas jurídicas de cada Estado (país), de cada sociedade (brasileira, africana, estadunidense, parisiense etc.). Outras mudanças ocorreram, mas não foram suficientes para dar prioridade à dignidade humana (direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais) — não faço distinções sobre dignidade (art. 1º, I, da CRFB de 1988) e direitos humanos (art. 5º, §§ 1º 2 2º, da CRFB de 1988), pelo simples motivo. Ou a espécie humana é “um fim em si”, ou alguns seres humanos são categorizados como “um fim em si”. Disso, se as normas jurídicas de algum Estado não reconhece sistemas jurídicos internacionais [Direito Internacional Público (DIP); Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDD), haverá duas categorias de seres humanos, de etnias. É retornarmos aos tempos de darwinismo social e da eugenia negativa. A possibilidade de objetificação de seres humanos pelas carnificinas na Segunda Guerra Mundial, desencadeou uma proteção à dignidade humana (direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais); a dignidade humana (direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais) passou a ser o primado do Direito público e privado, das relações internacionais desde comércio até o meio ambiente.

Os direitos humanos visam, asseguram e defendem:

Dignidade humana universal: garantem que todos os indivíduos, independentemente de sua origem ou condição, sejam tratados com respeito e tenham seu valor intrínseco reconhecido.
Proteção contra abusos: estabelecem limites para prevenir violações, como tortura, exploração e discriminação.
Criação de uma base ética comum: fornecem fundamentos éticos compartilhados, como os codificados no Direito Internacional Público (DIP), para regular as relações entre nações e proteger indivíduos em escala global.
Igualdade e justiça global: promovem a equidade entre todas as pessoas, assegurando que não haja discriminação baseada em etnia, gênero, orientação sexual, ou status social.
Liberdade religiosa: garantem o direito de praticar, mudar, ou não seguir nenhuma religião, sem sofrer coerção ou perseguição.
Desenvolvimento tecnológico sustentável: promovem o progresso tecnológico que respeite os direitos humanos e proteja o meio ambiente para as gerações futuras.
Igualdade de gênero: asseguram direitos iguais para todos os gêneros (masculino, feminino e LGBTQI+), combatendo a discriminação e promovendo a inclusão.
Proteção dos povos indígenas e aborígenes: defendem os direitos dos povos originários, reconhecendo sua cultura, tradições e direitos sobre suas terras ancestrais.

Os direitos humanos podem ser resumidos em três dimensões principais, que abrangem diferentes aspectos da vida humana:

Direitos civis e políticos (Primeira dimensão):

Protegem as liberdades individuais e garantem a participação política.
Exemplos: direito à vida, liberdade de expressão, direito de voto, liberdade religiosa, proteção contra tortura.

Direitos econômicos, sociais e culturais (Segunda dimensão):

Asseguram condições básicas de bem-estar e dignidade.
Exemplos: direito à educação, saúde, trabalho, moradia, segurança social.

Direitos de solidariedade ou coletivos (Terceira dimensão):

Visam a proteção de grupos e temas globais.
Exemplos: direito ao desenvolvimento sustentável, proteção do meio ambiente, direitos dos povos indígenas, paz e autodeterminação

No Brasil, o debate sobre os direitos humanos se expande para incluir uma quarta e até uma quinta dimensão, refletindo a evolução e ampliação das demandas sociais e os novos desafios globais:

A. Primeira dimensão — Direitos civis e políticos:

Direitos fundamentais à liberdade e participação política, como o direito à vida, liberdade de expressão, voto, devido processo legal, entre outros.

B. Segunda dimensão — Direitos econômicos, sociais e culturais:

Garantem o bem-estar social, como direito à saúde, educação, trabalho, segurança social, moradia, lazer e cultura.

Terceira dimensão — Direitos de solidariedade ou difusos:

São direitos coletivos ou de grupos, focando em causas globais e ambientais, como o direito ao meio ambiente saudável, ao desenvolvimento sustentável, à paz e à autodeterminação dos povos.

Quarta dimensão — Direitos à democracia, à informação e ao pluralismo:

Relaciona-se com o avanço tecnológico e o direito à informação, transparência, inclusão digital e participação na democracia plenamente. Aqui se enquadra também o direito à privacidade na era digital.

Quinta dimensão — Direitos relacionados à biotecnologia e à bioética:

Foca em questões éticas relacionadas à genética, clonagem, manipulação biológica, inteligência artificial e avanços científicos. Reflete o impacto da ciência na vida humana e os desafios éticos sobre a dignidade humana no campo da biotecnologia.

CONSTITUCIONALISMO

Para os direitos humanos existirem e serem efetivados, são necessários leis codificadas. O positivismo jurídico, malgrado suas consequências na Segunda Guerra Mundial, é a melhor forma de os cidadãos saberem o que podem e o que não podem, os deveres e os direitos; e agirem contra os arbítrios do Estado e de seus agentes (públicos).

Examinaremos o desenvolvimento do constitucionalismo ao longo dos diversos períodos da História. É importante ressaltar que, embora a periodização histórica clássica seja objeto de críticas entre historiadores e não tenha uma aceitação unânime em todo o mundo, nesta obra adotaremos essa classificação, a qual é amplamente utilizada na doutrina nacional. Dividiremos os períodos históricos da seguinte maneira:

a) Pré-história (até 4000 a.C.): Esse período abrange desde o surgimento dos primeiros hominídeos até o surgimento dos primeiros registros escritos, por volta de 4000 a.C. Pode ser subdividido em duas etapas: o Paleolítico (até 10000 a.C.) e o Neolítico (10000 a.C. a 4000 a.C.).

b) Idade Antiga (de 4000 a.C. até 476 d.C.): Este período se estende desde a invenção da escrita até a queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C. Durante essa época, diversas civilizações prosperaram, incluindo hebreus, fenícios, celtas e etruscos, sendo a Grécia e Roma as mais significativas na formação da civilização ocidental.

c) Idade Média (de 476 d.C. até 1453): Este período abrange desde a queda do Império Romano do Ocidente (476 d.C.) até a Queda de Constantinopla (1453 d.C.). Foi uma época crucial para a formação dos Estados ocidentais europeus, marcada pela ascensão de monarquias fortes em países como Inglaterra, França, Portugal, Polônia e Hungria.

d) Idade Moderna (de 1453 a 1789): Este período vai da Queda de Constantinopla (1453 d.C.) até a Revolução Francesa (1789 d.C.). Caracterizou-se por descobertas marítimas, o desenvolvimento do capitalismo, a invenção da imprensa e o Renascimento.

e) Idade Contemporânea (de 1789 até os dias atuais): Este período se inicia com a Revolução Francesa de 1789, que marcou a ascensão dos revolucionários franceses ao poder e a publicação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, estendendo-se até os dias atuais.

A invenção da escrita foi primordial para as codificações das normas escritas, dos surgimentos das Constituições. As normas consuetudinárias (não escritas, não codificadas em documento solene, como a CRFB de 1988 ) existiam antes da escrita. As consuetudinárias ainda existem, contudo, as normas jurídicas (escritas) substituíram as normas não escritas (consuetudinárias).

DIREITO COMO CIÊNCIA

O Direito passou a ser considerado uma ciência a partir do século XIX, especialmente com o advento do positivismo jurídico. Essa corrente filosófica, defendida por pensadores como Auguste Comte e Hans Kelsen, enfatizou a necessidade de uma abordagem sistemática e empírica para entender as normas jurídicas. O positivismo jurídico promoveu a ideia de que o Direito deve ser estudado como um conjunto de normas objetivas, separando-o de considerações morais ou éticas, o que ajudou a estabelecer o Direito como uma disciplina científica, com métodos próprios e rigorosos. Esse movimento histórico marcou a transição do Direito como uma prática tradicional para uma abordagem acadêmica e analítica.

A expressão “abordagem sistemática e empírica para entender as normas jurídicas” refere-se a um método de estudo que tem em vista entender o funcionamento das leis de maneira organizada e prática. A abordagem sistemática envolve analisar as leis de forma estruturada, como partes de um todo, observando como se relacionam e se integram no sistema jurídico. Já a abordagem empírica considera o impacto e a aplicação dessas leis no mundo real, observando como elas afetam as pessoas e se cumprem seu objetivo na sociedade. Assim, o foco não é apenas no que está escrito, mas em como as normas funcionam na prática e nos resultados que produzem.

Para melhor compreensão sobre “abordagem sistemática e empírica para entender as normas jurídicas”.

Imagine que uma cidade construiu um sistema de canais para levar água a todas as plantações. Esses canais representam as leis que guiam a sociedade. Um grupo de engenheiros decide entender melhor o funcionamento dos canais. Primeiro, eles usam uma abordagem sistemática: estudam o mapa dos canais, analisam onde cada um começa e termina, como eles se conectam, onde se cruzam e como formam um sistema que cobre toda a área. Percebem que, em teoria, a água deveria alcançar todas as plantações de maneira organizada e eficiente. Mas, para entender se os canais realmente funcionam como esperado, eles adotam também uma abordagem empírica: visitam as plantações, conversam com os agricultores e observam a irrigação em ação. Descobrem que, em alguns pontos, a água não chega porque há vazamentos, desvios ou obstruções. Veem que, apesar de o sistema parecer eficiente no papel, ele não alcança seu objetivo de maneira prática.

Assim, enquanto a análise sistemática revelou o plano ideal do sistema de irrigação, a análise empírica revelou seus desafios e limitações no mundo real. Da mesma forma, para entender as normas jurídicas, é importante não só saber como elas foram planejadas, mas também verificar se elas realmente funcionam e são benéficos para a sociedade.

Outro exemplo: dignidade humana e autonomia privada.

Clara decidiu fazer uma cirurgia de redução do estômago após anos lutando contra a obesidade. Ela sonhava em recuperar sua saúde e qualidade de vida. Antes de realizar a cirurgia, Clara leu e assinou um contrato com seu plano de saúde, que prometia cobrir a operação, pois era considerada uma necessidade médica. No entanto, o contrato não incluía a cirurgia para retirada do excesso de pele ocasionado pelo emagrecimento, limitando-se apenas a coberturas específicas. Após a cirurgia, Clara emagreceu significativamente e, embora estivesse feliz com sua nova saúde, enfrentou um novo desafio: o excesso de pele que ficou após a perda de peso. Ao solicitar ao plano de saúde a cobertura para a cirurgia plástica para remover esse excesso, Clara se deparou com uma recusa. O plano alegou que a cirurgia plástica era um procedimento estético e não estava incluído na cobertura.

Sentindo-se frustrada, Clara começou a refletir sobre sua situação. Ela se lembrava de que havia feito um acordo com o plano de saúde e que, segundo o princípio “os pactos devem ser respeitados”, esperava que ele honrasse o que havia prometido, a restituição da saúde dela. Contudo, a recusa da cirurgia plástica levantou uma questão mais profunda: como equilibrar sua autonomia privada — seu direito de decidir sobre a sua saúde — com a autonomia privada e o direito de propriedade do plano de saúde, que tinha suas próprias regras e limites sobre o que cobria?

Clara decidiu, então, buscar uma solução, provocando o Judiciário, especificamente o Supremo Tribunal Federal (STF), para que este considerasse a dignidade humana em todas as suas dimensões. O STF utilizou uma abordagem sistemática e empírica para entender as normas jurídicas, analisando o contrato que Clara assinou e a legislação que regulamenta os planos de saúde, além de avaliar o impacto da recusa do plano de saúde em relação à cirurgia. Por meio da ponderação, da razoabilidade, da interpretação teleológica e da hermenêutica, o STF percebeu que a dignidade humana não se fundamenta apenas na saúde física, mas também na saúde psíquica.

Quando Clara provocou o Judiciário, por intermédio do “Guardião da Constituição”, o Supremo Tribunal Federal (STF), houve o fenômeno da “judicialização”. A decisão do STF “judicializou” o problema da saúde, transferindo para o âmbito judicial a responsabilidade de avaliar a adequação das práticas do plano de saúde em relação aos direitos de Clara. Nesse contexto, o STF não apenas interpretou as normas e o contrato firmado, mas também considerou a dimensão da dignidade humana, ressaltando que a saúde abrange tanto aspectos físicos quanto psíquicos. Assim, a “judicialização” tornou-se um instrumento para garantir que os direitos constitucionais de Clara fossem respeitados e que as decisões dos planos de saúde estivessem “em conformidade com” os princípios fundamentais que regem a proteção da dignidade da pessoa humana. Isso é possível, à medida que a sociedade evolui, para garantir que contratos e direitos de propriedade não se sobreponham à dignidade e ao bem-estar dos indivíduos, permitindo que todos tenham acesso a cuidados que respeitem suas necessidades e escolhas.

Podemos considerar que o Direito, então, é uma ciência ética que estabelece condutas a serem observadas pelas pessoas, públicas ou privadas, na sociedade. Podemos também conceituar: onde está o Direito, está a sociedade. As demais ciências, como antropologia, sociologia, filosofia etc., não impõem regras de comportamentos sociais. Por sua vez, o Direito possui poder coercitivo, submetendo todos os destinatários da norma jurídica a observar seu conteúdo (preceito). A transgressão de uma norma jurídica gera uma reprovabilidade social bem maior do que o desrespeito de uma norma puramente moral ou religiosa? Em muitas sociedades, as normas eram inicialmente baseadas em costumes (direito consuetudinário). Povos que transmitiam os costumes, que se resumem em direitos e deveres não escritos, possuíam o direito consuetudinário. O Direito, então, era oralmente. As normas consuetudinárias eram passadas de geração em geração através da fala e das práticas sociais, sem a necessidade de documentação formal. Para a eficácia das normas consuetudinárias na sociedade, a sociedade tinha que aceitá-las como válidas e obrigatórias. As constituições escritas podem e refletem frequentemente a cultura e as tradições de uma sociedade. As diferenças nas normas escritas (codificadas) e não escritas (consuetudinárias): a) codificadas são as escritas, reunidas em documentos solenes como as Constituições, leis e regulamentos. As normas escritas (codificadas) podem ser modificadas por meio de processos legislativos ou de emenda, como a Emenda Constitucional, que exige aprovação por três quintos dos membros das casas legislativas para alterar a Constituição, ou por meio de leis ordinárias e complementares, que podem ser alteradas por propostas legislativas discutidas e votadas nas assembleias.

“CRFB de 1988

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.”

Quando há pluralidade de ideologias (crenças religiosas, filosóficas, políticas etc.), também existe maior necessidade de Emendas Constitucionais (EC) na lei escrita (codificada) — a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB de 1988) —, já quando há única ideologia não há tanta necessidade de mudança nas leis orais (consuetudinárias). Em muitas comunidades indígenas e tribos africanas, as normas e práticas são transmitidas oral e profundamente enraizadas na cultura. Essas sociedades muitas vezes são resistentes a mudanças externas, que podem ser vistas como ameaças à identidade cultural. Quando há referência sobre “evolução social e cultural” é necessário não pensar que povos com profundos modos existenciais não são “evoluídos”.

O “Descobrimento do Brasil”. Povos indígenas tinham nítidas diferenças comportamentais, a começar pelo nu de seus corpos e certas práticas de canibalismo. Foi um choque cultural entre os europeus e os povos indígenas brasileiros. Ao fazermos comparações entre a liberdade sexual dos povos indígenas com a liberdade sexual dos europeus, na época do “Descobrimento do Brasil”, os povos indígenas, numa visão atual, do século XXI, estavam muito à frente sobre dignidade humana em relação à sexualidade humana para os gêneros masculino, feminino e LGBTQI+ (lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais, queer, intersexo, assexuais e outras sexualidades representadas pelo símbolo '+'). Intercâmbio cultural e novas ideologias provocaram mudanças social e cultural, o que exigiu, por parte da sociedade (povos indígenas e europeus), com as suas diversas comunidades, cada qual com sua ideologia, alterações comportamentais. Por isso, as normas consuetudinárias deram lugar às normas codificadas, ou seja, as codificadas (leis escritas) refletem novas realidades e valores das diversas comunidades que formam a sociedade. E sabemos que as normas jurídicas criadas foram dos colonizadores.

Ao dizer “Os povos indígenas evoluíram como povos civilizados!”, que fique registrado, é necessária muita reflexão sobre o que é ser civilizado e o que é evoluir. O conceito de “civilização” é historicamente associado a uma visão ocidental de “progresso e desenvolvimento”, muitas vezes vinculada ao avanço tecnológico, urbanização e à adoção de determinadas normas legais e sociais — eurocêntricas. Quando aplicada a grupos sociais, a ideia pode ser problemática se entendida como uma hierarquia de estágios que todas as sociedades devem seguir para chegar ao mesmo destino, como se a evolução fosse um caminho único em direção ao único ideal. No caso dos povos indígenas, por exemplo, muitos mantêm saberes ancestrais profundos, que revelam uma relação integrada com a terra, a biodiversidade e a espiritualidade, o que pode ser considerado uma forma de evolução tanto quanto qualquer avanço tecnológico ocidental. Quando os colonizadores europeus chegaram às Américas, eles impuseram seus próprios critérios do que consideravam civilização, geralmente sem compreender e valorizar os sistemas complexos de conhecimento, organização social e espiritualidade dos povos indígenas. A reflexão sobre o que é ser “civilizado” ou “evoluir” precisa ser contextualizada em um pluralismo cultural.

Para refletir: Quando aplicada a grupos sociais, a ideia pode ser problemática se entendida como uma hierarquia de estágios que todas as sociedades devem seguir para chegar ao mesmo destino, como se a evolução fosse um caminho único em direção ao único ideal. Os direitos humanos podem ser considerados como “único ideal”, o que contrapõe a ideia que a multiplicidade de valores é que garante civilização. Como justificar os direitos humanos como único ideal? Os direitos humanos (direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais) são princípios universais aos estabelecerem direitos e liberdades fundamentais que devem ser garantidos a todos os seres humanos, independentemente de cultura, religião, etnia ou contexto social.

Organização político-administrativa

A organização político-administrativa do Brasil engloba os entes federados e os poderes da República:

Entes Federados

União: Governo federal, responsável pelo país inteiro.
Estados: Cada estado tem seu próprio governo, parecido com a União, mas em menor escala.
Municípios: Cidades nos estados federativos, cada uma com seu prefeito e vereadores.

Poderes da República

Executivo: Chefiado pelo Presidente (União), Governadores (Estados) e Prefeitos (Municípios). Responsável por administrar e executar as leis.
Legislativo: Composto pelo Congresso Nacional (União), Assembleias Legislativas (Estados) e Câmaras Municipais (Municípios). Responsável por criar e aprovar leis.
Judiciário: Sistema de tribunais, incluindo o Supremo Tribunal Federal (União), Tribunais de Justiça (Estados) e juízes locais (Municípios). Responsável por interpretar e aplicar as leis.

Judiciário: Sistema de tribunais, incluindo o Supremo Tribunal Federal (União), Tribunais de Justiça (Estados) e juízes locais (Municípios). Responsável por interpretar e aplicar as leis.

Resumo abaixo:

União:

Executivo: Art. 76 a 91.
Legislativo: Art. 44 a 75.
Judiciário: Art. 92 a 126.

Estados:

Executivo: Art. 25 a 28 (organização nas Constituições Estaduais).
Legislativo: Art. 27 a 28.
Judiciário: Art. 125.

Municípios:

Executivo e Legislativo: Art. 29 a 31 (Prefeituras e Câmaras Municipais)

O Poder Judiciário nos municípios é vinculado aos estados, portanto, não há artigos específicos para o Judiciário municipal.

Distribuição de competências entre os entes federativos

Na Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988), a distribuição de competências entre os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) é tratada detalhadamente, especialmente nos artigos 21 a 24 e em outros dispositivos.

Competência Exclusiva (União)

A competência exclusiva trata das matérias que somente a União pode legislar e executar.

Art. 21: Trata das competências administrativas exclusivas da União, como declarar guerra, emitir moeda, manter relações diplomáticas e defender o território nacional.
Art. 22: Disciplina a competência legislativa privativa da União, ou seja, matérias sobre as quais apenas a União pode legislar, como direito civil, penal, comercial, processual, agrário, marítimo, eleitoral, entre outros.

Obs.: A União pode, por meio de lei complementar, autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de competência privativa da União (parágrafo único do Art. 22).

Competência Concorrente

A competência concorrente significa que União, Estados e Distrito Federal podem legislar sobre determinadas matérias, mas a União estabelece as normas gerais, e os Estados e o Distrito Federal legislam suplementarmente.

Art. 24: Estabelece as matérias de competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Inclui, por exemplo:
- Direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
- Produção e consumo;
- Florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais;
- Proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
- Educação, cultura, ensino, desporto, entre outros.

No caso de lacuna da União em normatizar, os Estados podem exercer plenamente a legislação. E em caso de conflito, a norma geral da União prevalece sobre a legislação suplementar estadual (Art. 24, §4º).

Competência Comum

A competência comum trata de matérias que todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) podem atuar administrativamente, e todos devem colaborar para a execução de políticas públicas.

Art. 23: Lista as competências comuns entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, tais como:
- Cuidar da saúde e assistência pública;
- Proteger o meio ambiente e combater a poluição;
- Preservar as florestas, a fauna e a flora;
- Promover programas de construção de moradias e melhorias nas condições de habitação;
- Combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, entre outras.

Competência dos Municípios

Os Municípios têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar as legislações federais e estaduais no que couber, e organizar o próprio plano diretor.

Art. 30: Estabelece as competências legislativas e administrativas dos municípios, como:
- Legislar sobre assuntos de interesse local;
- Instituir e arrecadar tributos de sua competência;
- Suplementar a legislação federal e estadual no que couber;
- Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão, os serviços públicos de interesse local, entre outros.