CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA COISA JULGADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA NAS RELAÇÕES DE TRATO CONTINUADO
Assentadas as premissas com as quais trabalharemos, nesse capítulo examinaremos se é possível que decisões supervenientes do Supremo Tribunal Federal tem aptidão para fazer cessar a eficácia da coisa julgada em matéria tributária nas relações de trato continuado.
Eficácia temporal da coisa julgada e as relações jurídico-tributárias de trato continuado
O art. 5º, inc. XXXVI, CF/88 prescreve que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, ao que o CPC regulamenta das seguintes maneira:
Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.
A coisa julgada é um direito fundamental decorrente da necessidade de segurança jurídica no Estado Democrático de Direito. Estabiliza a discussão acerca de determinada situação jurídica, resultando em um “direito adquirido” judicialmente. Além disso, possui uma dimensão objetiva, cujo propósito é justamente proteger a segurança jurídica que com ela se relaciona, sendo inviolável por lei.
É interessante destacar a eficácia preclusiva da coisa julgada, explicitada no art. 508. supratranscrito. O dispositivo deixa claro que tornam-se irrelevantes todos os argumentos e provas que as partes poderiam alegar ou produzir em favor da sua posição. Com a coisa julgada, preclui a rediscussão de todos os argumentos que poderiam ter sido suscitados, mas não foram. Não se pode novamente discutir o que já deduzido, bem como não é possível arguir o que era dedutível e não foi. Logo, ela cobre a res deducta e a res deducenda.
Evidentemente que existem vícios rescisórios e transrescisórios, os primeiros relacionados à invalidade e justiça, mas os segundos apenas à invalidade. Além disso, a coisa julgada também pode ser questionada na impugnação prevista pelo § 12 do art. 525. e § 5º do art. 535, CPC, nas específicas hipóteses que são previstas, quais sejam, “lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.
No entanto, todas as previsões precisam de uma leitura constitucional, pois não é admissível que a coisa julgada possa ser rediscutida a qualquer tempo simplesmente porque é impingida como contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. NIEVA-FENOLL explica:
O princípio básico de que parte o conceito de coisa julgada é o seguinte: os juízos só devem realizar-se uma única vez. Deste princípio se deriva que a coisa julgada consiste em uma proibição de reiteração de juízos. Esse foi o postulado da época de HAMMURABI, esse era o postulado no período romano, e esse é e seguirá sendo o postulado de que a coisa julgada partirá em todo caso.68
É preciso lembrar que toda aplicação de precedente, no que se inclui aqueles que representam o entendimento do STF, também depende de interpretação, distinguishing, applicatio, e que todo esse procedimento faz coisa julgada. Novamente, aqui, a legislação tende a criar um “leviatã hermenêutico”, desconectado com as amarras e mecanismo de um verdadeiro sistema de precedentes típicos do common law. Importa-se o “poder”, mas não as responsabilidades.
Após o prazo da rescisória, o decisum deve se estabilizar, sendo chamada por alguns de “coisa soberanamente julgada”. Por outro lado, há quem defenda que uma coisa julgada impingida de inconstitucional não poderia prevalecer,69 não poderia ela fazer do branco preto ou do quadrado um redondo. O cerne do problema, no entanto, é quem dirá o que é preto ou redondo? Pode ser rediscutido sempre? Com raciocínio semelhante, leciona DIDIER JR. que as concepções de relativização atípica da coisa julgada são perigosas. Defendem a prevalência do “justo”, mas não definem o que seja “justo”.70
Ao fim e ao cabo, a coisa julgada é uma qualidade da decisão, consistente na imutabilidade de seu comando. A lei não poderá prejudicar o que decidido, nem outro julgamento poderá confrontá-lo. Contudo, essa imutabilidade não se confunde sua eficácia no tempo.
Tratando-se de relação de trato continuado, nada impede que o regime normativo seja posteriormente alterado pelo legislador. Como ensina THEODORO JÚNIOR:
Nas relações jurídicas continuativas, a sentença se aproxima ainda mais da lei, pois passa a regular fatos futuros. As partes não podem mais discutir o comando sentencial para desvincular da condenação imposta. Porém, não estão imunes à alteração do regime legal. A tutela constitucional das res judicata não impede que o legislador resolva editar norma nova, ante os anseios das mudanças sociais constantes. A lei não pode retroagir para excluir os efeitos produzidos pela coisa julgada. Mas os fatos novos, ocorridos entre as mesmas partes e após a edição da nova lei, estarão submetidos ao comando legal.71
Ao adentrar nesse aspecto, não tratamos mais sobre a imutabilidade em si (o quê se torna imutável), mas sobre os limites temporais dessa imutabilidade (até quando a solução é indiscutível). O trabalho passa a ser desenvolvido com relação à eficácia temporal. Em outras palavras, seus efeitos no tempo, e não mais de flexibilização, rescisão ou relativização de seu comando. Eficácia temporal não se confunde com imutabilidade da coisa julgada.
ZAVASCKI classificava as relações jurídicas em instantâneas, permanentes e sucessivas. A relação instantânea é aquela decorrente do fato gerador que se esgota imediatamente, num momento determinado, sem continuidade no tempo, ou que, embora resulte de fato temporalmente desdobrado, só atrai a incidência da norma quando estiver inteiramente formado. A permanente ou duradoura nasce de um suporte de incidência consistente em fato ou situação que se prolonga no tempo. Por fim, a sucessiva é “nascida de fatos geradores instantâneos que, todavia, se repetem no tempo de maneira uniforme e continuada. Os exemplos mais comuns vêm do campo tributário”.72
Observe que as relações instantâneas não se projetam para o futuro, o que as afasta completamente da problemática da eficácia temporal da coisa julgada, posto exauridas instantaneamente. Já as relações permanentes e sucessivas atraem o debate.
Na seara tributária esse tipo de relação é muito comum. As ações declaratórias envolvendo relações jurídico-tributárias de trato continuado ou sucessivo não se restringem aos fatos narrados na petição inicial ou mesmo aqueles ocorridos durante o processo, projetando seus efeitos para o futuro. SEEFELDER FILHO explica que tal particularidade de as decisões judiciais projetarem efeitos par ao futuro foge da clássica atuação do Poder Judiciário, haja vista que o Poder Judiciário, em regra, analisa os fatos históricos ocorridos no passado e relatados no pedido, sendo, portanto, exceção às decisões judiciais que projetam efeitos sobre fatos que irão acontecer no futuro.73 DIDIER JR. esclarece que, em regra, não são admitidas sentenças que regrem situações ainda não consumadas, mas excepcionam-se as situações futuras vinculadas a situações presentes, como aquelas que disciplinam relações permanentes e sucessivas.74
Nesse cenário, possibilita-se a existência de ações declaratórias com efeitos futuros, perdurando enquanto estiver em vigor a lei que a fundamentou e que por ela é interpretada. Na eficácia dos comandos judiciais declaratórios existe o efeito de preceituação, com pretensão de evitar futuros conflitos e demanda futura, estabelecendo-se uma norma de conduta para as partes.75 Por exemplo, se em um exercício financeiro o contribuinte obtém êxito em decisão que conhece que a base de cálculo do IPTU não é 2X, mas apenas X, não precisará ingressar com a demanda todo os anos, pois enquanto estiver em vigor o mesmo quadro normativo, a sentença estará regulando a situação, conferindo certeza jurídica. Do mesmo modo, se em determinada operação de ICMS entendeu-se que não incide o DIFAL, não é preciso que a cada saída de mercadoria, todos os anos, o contribuinte ingresse com nova demanda com o mesmo objeto, pois enquanto perdurar o contexto fático-normativo, o comando transitado em julgado também persistirá no tempo.
A resposta para essa questão é expressamente consignada pelo art. 505, I, CPC:
Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
DIDIER JR. explica:
De acordo com a literalidade do art. 505, a coisa julgada será revista nos casos em que versarem sobre relação jurídica de trato continuado, havendo fato superveniente que justifique essa revisão, e nos demais casos previstos em lei. Fora disso, nenhum juiz, o que inclui o juiz da causa, poderá decidir novamente o que já foi decidido. A regra aplica-se exatamente à coisa julgada e reforça a eficácia da coisa julgada prevista nos arts. 502. e 503.
Na primeira hipótese (art. 505, I, CPC), não há propriamente uma revisão da coisa julgada, com outra decisão sobre o que já havia sido decidido. Como se está diante de um fato novo, outra situação há de ser decidida (e não a mesma situação!) e, por isso, nova decisão se impõe.
...
O inciso I cuida da coisa julgada e as relações jurídicas de trato continuado; a coisa julgada só pode ser “revista” em razão de fato superveniente.76
A decisão proferida face esse tipo de relação jurídica (permanente e sucessiva) contém uma cláusula rebus sic stantibus, de maneira que, existindo modificação superveniente no estado de fato ou de direito, seria lícito “rever” o que foi decidido.
Para alguns autores, essas decisões não se tornariam imutáveis pela coisa julgada, com o que não concordamos. Há um desvio de perspectiva nesse entendimento. Na realidade, todas as decisões produzem coisa julgada material. Quando os fatos que justificaram a decisão sobre relação jurídica de trato continuado se alteram, o contexto fático-normativo é outro diferente daquele que ensejou a demanda em que prolatada a decisão, afastando-se o âmbito de incidência do comando judicial, que só permanece e vincula a situação fático-jurídica com a configuração apreciada pelo órgão julgador. DIDIER JR. expõe:
A modificabilidade da decisão é decorrente da peculiar relação jurídica de direito material que ela certificou; é o direito material certificado que traz consigo a marca da modificabilidade, já que seus pressupostos são suscetíveis a variações no tempo.
Ao deparar-se com a ação de revisão, o juiz estará julgando uma demanda diferente, pautada em nova causa de pedir (composta por fatos/direitos novos) e em novo pedido. Com isso, gerará uma nova decisão e uma nova coisa julgada, sobre essa nova situação, que náo desrespeitará, em nada, a coisa julgada formada para a situação anterior.
Sentença sobre relação jurídica permanente faz, sim, coisa julgada. Para a relação jurídica continuativa, identificada por aqueles quadros fáticos e jurídico, há uma decisão transitada em julgado, indiscutível.
Agora, modificando o quadro fático e/ou jurídico, necessário que se dê novo tratamento à relação jurídica, o que será feito por nova ação, que culminará em uma nova decisão transitada em julgado – indiscutível para aquela nova situação.77
Afinal todas sentenças possuem, implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus, incidindo sobre o suporte fático e normativo que elas enfrentaram. Nas relações de trato continuado, com o passar do tempo esse suporte pode se modificar, o que afasta a nova situação do âmbito de incidência da coisa julgada. Na verdade, a modificação de fato ou de direito faz surgir nova relação jurídica que não está submetida aos efeitos de sentença anteriormente prolatada, provocando um afastamento com relação aos limites objetivos da coisa julgada.
Por exemplo, numa sentença de alimentos, haverá vinculação das partes enquanto manterem-se inalterados as características de fato: necessidade do alimentado vs. possibilidade do alimentante. Sobrevindo alterações, como o desaparecimento da necessidade do alimentado, ou seu aumento ou diminuição, o valor dos alimentos será estipulado novamente com base nessas novas circunstâncias. Imaginem, ainda, uma sentença que julga improcedente determinado adicional requerido por um servidor; sobrevindo uma lei nova que o concede, será devida a importância.
Acerca das relações jurídico-tributárias, importante que se diga que elas não encontram diferenciação teórica em relação às demais espécies. Ela traz exemplos de relação jurídica de trato sucessivo, com o mesmo contorno das demais. No entanto, no aspecto pragmático existe peculiaridades, pois o cenário atual é de elevada carga tributária, legislação excessiva e complexa, regressiva, indireta, ultrapassada e, várias vezes, injusta e confusa. Existe um enorme contencioso tributário e as demandas comumente são demandas de massa, capazes de desfalcar os cofres públicos. Some-se a isso, importantíssimo dado referente à livre concorrência, que pode ser severamente prejudicada por decisões díspares sobre relações jurídico-tributárias de trato continuado. Se uma empresa paga menos tributo que outra, embora estejam na mesma situação e no mesmo mercado, só porque uma conta com uma coisa julgada que a beneficia enquanto a outra não (jurisprudência lotérica), estaria comprometido o desígnio de nossa ordem econômica.
Nesse ponto não somos pragmáticos ou utilitaristas. Somos defensores da juridicidade. O problema não é esse. Está-se olhando para o sintoma e não para a causa. A integridade e coerência do Direito não podem ser subjugadas por considerações de viés utilitarista. Os fins não justificam os meios.
Nos próximos tópicos identificaremos as causas e teceremos nossa solução.
Estudo de caso: as Teses nº 881 e 885 do STF
O STF entendeu que decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações que lhe sejam conflitantes, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. Esse entendimento foi firmado no RE 955.227/BA e RE 949.297/CE, julgados em 08/02/2023, e geraram as seguintes teses jurídicas:
Tese n. 881/885:
1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.
Interessante ressaltar que
Houve modulação de efeitos para afastar a aplicação de multas punitivas e moratórias, relativamente ao contribuinte que detinha coisa julgada a seu favor quanto à exigibilidade da CSLL, cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023), impostas aos contribuintes que possuíam decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL. Ficou preservada a incidência dos juros de mora e da correção monetária e vedada a repetição dos valores já recolhidos a título de multa de qualquer natureza.
O que está por trás dessas teses? Qual a ratio decidendi?
No tema 881, o caso concreto trata de situação em que no ano de 1990 a empresa contribuinte impetrou mandado de segurança, cuja ordem foi concedida e confirmada em segunda instância, declarando a inexigibilidade do tributo em razão do reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade da Contribuição Social Sobre o Lucro, instituída pela Lei n. 7.869/88, decisum que transitou em julgado em agosto de 1992 e não foi ajuizada ação rescisória no prazo legal. Acontece que, posteriormente, em junho de 2007, a Suprema Corte decidiu, no julgamento da ADI n. 15, que a Contribuição Social sobre o Lucro prevista na Lei n. 7.689/88, na sua essência, era constitucional.
No tema 885, embora a questão jurídica envolva a constitucionalidade da Contribuição Social Sobre o Lucro instituída pela Lei n. 7.869/88, há peculiaridade importante, em razão da discussão envolver o controle difuso de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal anteriormente à implantação da sistemática da repercussão geral, diferentemente do Tema n. 881, que diz respeito ao controle concentrado e abstrato.
O Min. Barroso, em seu voto condutor do acórdão, trouxe o conceito do controle de constitucionalidade difuso e concentrado, afirmando que aquele é caracterizado por conferir a qualquer juiz, no exercício da função jurisdicional e diante da análise de determinado caso concreto, a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, decisão que, em princípio produzirá efeitos inter partes e este (o controle concentrado) é aquele onde há um exame da constitucionalidade de determinada norma em tese, provocado pelos legitimados para tanto, por intermédio dos meios próprios previstos na Constituição. Em sua fundamentação, o relator defende que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, desde que depois do instituto da repercussão geral, devem ser os mesmos do controle concentrado previstos no art. 102, § 2º, da Constituição Federal, já que este dispositivo constitucional prevê a eficácia erga omnes e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
De acordo com o entendimento adotado, o art. 52, X, da CF245, que define a competência privativa do Senado para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, depois da implantação do instituto da repercussão geral, passou a ter apenas o efeito de dar publicidade à decisão da Corte Constitucional já que todo o Poder Judiciário é obrigado a seguir as teses fixadas no âmbito dos recursos extraordinários julgados sob a sistemática da repercussão geral, nos termos do que estabelece o art. 927, III, e o art. 988, § 5º, II, do CPC/2015.
Nesse sentido, trata-se do fenômeno da objetivação do controle difuso, já que, no seu entender, é incontestável que as decisões proferidas em recursos extraordinários com repercussão geral e as proferidas em controle concentrado gradativamente têm adquirido os mesmos efeitos, seja pela atuação do próprio Poder Judiciário ou do Poder Legislativo. Quanto à inaplicabilidade de tal entendimento no controle constitucional difuso, sem repercussão geral, pontua que por não ter natureza objetiva nem eficácia vinculante, como os decididos em sede de repercussão geral, não terá o condão de cessar a eficácia da coisa julgada que se houver formado, mesmo que em relação jurídica tributária de trato sucessivo.
Ao discorrer sobre a coisa julgada, defende que apesar do princípio da segurança jurídica ter estatura constitucional, não se trata de valor absoluto, já que deve ser feita uma ponderação entre a segurança jurídica e outros princípios constitucionais, como o da capacidade contributiva, da isonomia e da livre concorrência, que devem ser resguardados diante do caso concreto , entendimento de todo correto e que pode ser alcançado com a eficácia ex nunc dos julgamentos ocorridos em sede de repercussão geral e de recursos repetitivos, tendo em vista, que, advindo efeitos prospectivos do que ficará decidido nos precedentes vinculantes, haverá a harmonização entre os princípios constitucionais que atuam na questão, jurídica controvertida, não havendo desrespeito a qualquer deles.
Concluiu que é necessária a interrupção dos efeitos da coisa julgada nas relações tributárias de trato sucessivo, independente de qual tributo esteja em discussão, na hipótese do Supremo Tribunal Federal se manifestar em sentido oposto, em controle concentrado e em controle difuso, desde que de acordo com a sistemática da repercussão geral. Tal qual o Ministro Edson Fachin, ao proferir seu voto no Tema n. 881, o Ministro Barroso, aqui, considerou que a decisão da Suprema Corte em controle concentrado ou difuso, em sentido oposto ao da decisão transitada em julgado, corresponde à norma jurídica nova, sujeitando-se, portanto, a depender do tributo, ao regramento constitucional da irretroatividade, anterioridade anual e noventena, devendo ser adotada a data da publicação da ata de julgamento como o primeiro dia de vigência da nova norma jurídica.
Ressalva importante e essencial feita pelo Ministro Barroso foi a de que o entendimento fixado pela Corte Constitucional deve ser aplicado inclusive nas situações em que houver coisa julgada favorável à Fazenda Pública, posteriormente modificada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, com repercussão geral.78
MENDES analisa essa perspectiva, defendendo que o entendimento do STF, além de potencializar a unidade do Direito e a força normativa da Constituição, obstando a coexistência de ordenamentos jurídicos paralelos e contemporâneos, prestigia a materialização do princípio da igualdade em matéria tributária e a livre concorrência, presente os efeitos danosos que surgem da vantagem competitiva em favor de contribuintes que se beneficiaram de casuísmos, considerado o momento em que formada a coisa julgada em seu favor.79
MARINONI segue mesma perspectiva:
Não se trata de fazer a declaração de inconstitucionalidade retroagir sobre a coisa julgada, mas de obter um efeito jurídico posterior à formação da coisa julgada fundada na declaração de inconstitucionalidade. A coisa julgada anteriormente formada, espelhando a realidade fática e jurídica legitimamente interpretada pelo juiz ou tribunal, permanece válida e intacta. A coisa julgada é limitada em virtude de circunstância posterior, expressa na declaração de inconstitucionalidade80
No mesmo sentido, SEEFELDER FILHO enxerga um impacto na ordem jurídica com o estabelecimento de um novo marco jurídico:
A supremacia e a força normativa da Constituição que a todos vincula e a todos submete, a força da autoridade que detém os precedentes do STF que, por vontade do constituinte, dá a palavra definitiva em matéria de interpretação e aplicação das normas constitucionais, como cúpula do Poder Judiciário e Corte Constitucional, promove substantivo impacto no ordenamento jurídico, com profundas e abrangentes consequências jurídicas, em face da força normativa da Constituição e dos efeitos vinculantes, expansivos erga omnes dos precedentes firmados pelo Plenário do STF no exercício da jurisdição constitucional. Esse impacto na ordem jurídica com o estabelecimento de um novo marco jurídico formado pelo precedente do STF separa o “antes” e o “depois” da norma, como se ela se aderisse um selo de chancela positivo ou negativo, conferido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, vedando intepretações em sentido contrário.
... o presente trabalho conclui que, sendo o ordenamento jurídico um conjunto de normas que devem convergir, evitando a incoerência e assegurando a supremacia das normas constitucionais, a superveniência de precedente com eficácia vinculante e expansiva ultra partes da Suprema Corte impacta na ordem jurídica alterando a situação de direito (...) fazendo, assim, cessar, de forma automática, os efeitos prospectivos de coisa julgada tributária em sentido contrário81
Importante destacar que, nessa perspectiva de decisões que colocam nova norma inovadora do ordenamento jurídico, o STF firmou entendimento de que as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, mas que deve ser respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. Portanto, em tudo e por tudo, parece que há uma atividade absolutamente idêntica à legislativa.
Ademais, a discussão não envolve apenas coisa julgada, mas também a isonomia e a livre concorrência. A Constituição Federal afirma que não é possível a instituição de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (art. 150, II). Segundo essa ótica, as decisões transitadas em julgado que dispensavam o pagamento do tributo, implicaria em uma discrepância ofensiva a igualdade tributária e comprometeria a livre concorrência. Nesse sentido, SEEFELDER FILHO expõe:
não podemos pactuar com a vigência eterna dos efeitos da coisa julgada contrária à Constituição, par ao futuro, em matéria tributária, a qual violaria o princípio da igualdade e isonomia tributária, uma vez que resulta na existência de privilégios jurídicos permanentes que implicam o ônus, apenas por parte dos cidadãos, com o pagamento de tributos que beneficiam toda a sociedade. O tratamento desigual, além de não guardar qualquer correspondência com a situação de desigualdade material, subvertendo o princípio da capacidade contributiva, da livre-iniciativa, livre concorrêhci8a, da isonomia tributária e da neutralidade tributária, ainda estimula as demandas judiciais que buscam a obtenção de bilhete premiado eterno para não mais pagar tributo. (p. 133/134)
... as distorções no mercado livre decorrerão de vantagem econômica que as empresas que obtenham decisões favoráveis transitada em julgado, voltadas para regular relações jurídicas futuras, em descompasso com a lei de regência válida, em face das demais empresas presentes naquele mercado. Nesse caso, o empresário obterá, artificialmente, mediante decisão judicial e sem qualquer mérito decorrente da criação de um processo produtivo mais eficiente ou de um novo produto, uma redução de custos em sua função de produção, permitindo-lhe obter vantagens econômicas frente aos demais competidores daquele mercado.82
No mesmo sentido, GOUVEA conclui que “o tratamento tributário não isonômico entre contribuintes em mesma condição jurídica, ainda que um deles goze de decisão material transitada em julgado, é condição que viola os princípios da isonomia, da livre iniciativa e também da livre concorrência”83.
É preciso analisar o julgado em no contexto maior da Teoria Geral do Direito. Argumentos consequencialistas precisam ter sua justa medida em comparação com argumentos de princípio. Como analisaremos a seguir, o modo de entender que prevaleceu não é compatível com o direito como integridade, mais parece remeter ao realismo jurídico brasileiro, que cada vez galga mais andares para a Suprema Corte, que despretensiosamente ocupa cada vez mais lugares na arquitetura do Estado Democrático de Direito, em detrimento dos demais poderes, notadamente do Legislativo, que cada vez tem um papel mais diminuto.
Análise crítica
Sob uma perspectiva pragmática, a conclusão adotada pelo STF e aplaudida por parte da doutrina pode parecer boa.
O pragmatismo jurídico implica a tese de que o Direito adote um ponto de vista experimental, secular, instrumental e progressivo, voltando-se para o futuro. O juiz pragmático é preocupado com encontrar a melhor decisão, assim considerada aquela cujas consequências estiverem mais adequadas às necessidades sociais. Seu interesse situa-se nas consequências do julgamento e a lei seve apenas como um dos muitos recursos que estão a sua disposição no momento da interpretação. O juiz pragmatista não olha para a história, nem considera coerência ou certeza jurídicas. Veja o que ensina STRECK:
O pragmatismo jurídico traduz-se, em síntese, numa teoria anti-hermenêutica que coloca, em segundo plano, a produção democrática do Direito, colocando-o em um constante “estado de exceção hermenêutico”. O juiz sempre é o protagonista; é a ele quem cabe “resolver” os casos a partir de raciocínios finalísticos. Daí dizer-se que em uma dimensão absolutamente pragmática, o Direito não possui “DNA”, de maneira que posturas afinadas a essa diretriz teórica, são inimigas mortais da integridade e coerência do Direito
...
No pragmatismo jurídico a verdade é substituída pela efetividade.
...
Trata-se de decidir o que é melhor para a comunidade política, sem que haja uma consideração de direitos individuais como trunfos contramajoritários, ou de princípios institucionais que constrangem a atividade judicial.
Muito bem, “qual o problema? “, perguntam. Não é, afinal, bom que se decida visando àquilo que é melhor para a comunidade? O direito não é uma barreira ao progresso econômico, social, aos avanços? Aí reside o busílis. Não apenas o direito tem um caráter contramajoritário fundamental à própria ideia de democracia, entendida como uma virtude política muito maior que o mero majoritarismo. Há mais. O que é, afinal, “melhor” para a comunidade? Esse é o ponto. O pragmatismo é a aposta última, e completamente dele dependente, do arbítrio judicial. Em qualquer postura pragmáticista, na esfera jurídica, instrumentaliza-se o Direito sem uma epistemologia capaz de fornecer a devida racionalidade e justificação espistêmica por trás de seu fundamento. O que é isto – o “melhor para a comunidade”? Essa é a grande falha do pramatismo, sobretudo porque se anuncia como uma superação das propostas teóricas. Ora, sem teoria, o próprio conceito de pragmatismo é autofágico. Não é por menos, portanto, que sua postura aplicada ao Direito também o é: autoriza-se, defende-se que o juiz decida não em nome do Direito, mas em nome daquilo que é “melhor”do que é mais “efetivo”; agora, o que significa efetividade em uma democracia? São perguntas como essa, absolutamente fundamentais, que o pragmatismo deixa em aberto – e deixa em aberto porque, a um, não quer responder – porque se anuncia como antiteoria – e, a dois, não poderia responder ainda que quisesse. Porque abre mão de todo e qualquer critério. São critérios por meio dos quais se pode dizer alguma coisa, coisa já não há. O pragmatismo jurídico é a vontade de poder jurídico por definição. Só há intepretações – as que vêm daquele que detém o lugar de fala institucional84
A citação foi longa, mas igualmente importante. Em questão de efetividade, basta deixar que o STF crie as normas e aplique as normas por sua vontade, sem constrangimentos externos, pois ele é chamado de “guardião da Constituição”, como se a Constituição fosse o que ele diz que é. Ele discute; ele normatiza os assuntos relevantes; ele dá a última palavra; diante de suas decisões os debates devem cessar; deve ser seguido por sua autoridade institucional; ele cria o Direito de maneira vinculante, no alto de sua inquestionável autoridade.
Então, basta ordenar normativamente que todos sigam suas decisões, de forma cogente, construindo um modelo de precedentes abrasileirado, que funciona de forma absolutamente distinta do common law, eis que verticalizado, de forma imperativa, independentemente do conteúdo de suas decisões.
Diz-se que as decisões cogentes da Suprema Corte são normas, equiparáveis às leis, praticamente com mesmo pedigree, mas são mais poderosas que a lei, pois poderiam normartizar para o passado, coisa que nem o legislador poderia fazer. Criar o Direito para o passado e para um caso individual e concreto. O legislador não passa nem perto disso, devendo contentar-se em regrar de forma abstrata e genérica para o futuro.
Não há nada mais pragmático. “Esse modo de enxergar resolve o problema” diriam alguns. Para nós, criam outros enormes problemas, bem como verga o Direito à um realismo jurídico das Cortes de Vértice, verdadeiros leviatãs hermenêuticos, que funcionariam como editores e heróis da sociedade, mas que não tem autorização para isso.
Para além de resolver o sintoma, como foi feito, é preciso olhar para as causas. O gérmen de todo o problema reside na má qualidade das decisões judiciais, assim considerada aquelas que não seguem a estabilidade, integridade e coerência. O “decido conforme minha consciência” foi e ainda é um grande vilão. A jurisprudência lotérica não é um problema da legislação ou do sistema de justiça, mas de cultura jurídica e senso de autorresponsabilidade, tanto dos julgadores, mas também dos profissionais jurídicos. Logo, não é adequado resolvê-la por esse caminho, como foi e tem sido feito.
O problema já começa nas próprias Cortes de Vértice, que não dão a devida importância para a coerência e integridade do Direito. Decidem de uma forma hoje; de outra forma amanhã; não uniformizam seu próprio entendimento e, importante que se diga, não constroem seus precedentes com coerência. Às vezes, analisar a jurisprudência parece uma colcha de retalhos, pedaços juntados sem conexão, conceitos utilizados na fundamentação das decisões que não guardam correlação, pois um raciocínio e um conceito é desenvolvido em um caso e depois desenvolvido de outra maneira incompatível em outro caso. A lei é desconsiderada fortemente com esse mesmo discurso de que “a lei é aquilo que digo que é”, como se o Direito fosse criado naquele momento e a lei fosse um pretexto que não constrange o julgador.
Se as Cortes Superiores são assim, como se esperar algo diferente dos demais órgão julgadores? Como esperar um comportamento responsável dos advogados e procuradores? Se na prática forense o profissional não recorre porque a decisão seguia a jurisprudência, mas meses depois ela modificou dando razão à sua pretensão e fazendo-o arrepender-se de não haver interposto o recurso?
Analisando especificamente a coisa julgada tributária nas relações de trato sucessivo, observamos que houve uma decisão transitada em julgado em um determinado sentido, mas que as Cortes de Vértice acabaram firmando, após, um entendimento diferente. Existem dois problemas fundamentais que são causa do problema. Primeiro, a decisão pode haver transitado em julgado antes de chegar no STF/STJ, em sentido desfavorável à Fazenda Pública. Efetivamente os advogados públicos são profissionais altamente preparados e tecnicamente capazes de levar as causas tributárias às Cortes Superiores, se isso não ocorre em determinado caso concreto, muito se deve à jurisprudência defensiva dos tribunais de sobreposição, que são rígidos no exame dos requisitos de admissibilidade dos recursos de estrito direito. Essa rigidez, algumas vezes, pode provocar que a decisão transite em julgado antes de lá chegar.
A jurisprudência defensiva merece ser revista, pois não é crível que a interrupção recurso se deve à incapacidade técnica do advogado público. O argumento comumente utilizado para justifica-la é do número excessivo de recurso interposto, o que inviabilizaria o funcionamento da Corte. Novamente, essa não é a causa, mas o sintoma de que os advogados e procuradores necessitam de maior senso de responsabilidade ao recorrer às Cortes Superiores e os tribunais de segunda instância (TJs/TRFs) necessitam de maior qualidade das decisões, respeito à coerência e integridade na busca da resposta correta.
De fato, como os tribunais de sobreposição seguem o “decido conforme minha consciência”, os tribunais de segunda instância também o fazem, e os advogados e procuradores sabem que a decisão pode ser revertida no recurso, bastando para isso, da “vontade” do julgador. Sem coerência e integridade, o sistema de justiça não funciona. O realismo é terreno fértil que a jurisprudência lotérica encontrou e se desenvolveu. Caso existisse integridade nas decisões dos tribunais superiores, dos tribunais de segunda instância e por todos juízes, haveria maior segurança jurídica e previsibilidade, imbuindo na cultura jurídica nacional da necessidade de mais responsabilidade com ajuizamento de demandas e recursos. Não existiria mais loteria judicial, mas sim previsibilidade.
Esse fato está intrinsecamente ligado ao problema do presente estudo. Se houvesse integridade e um acesso adequado aos tribunais de sobreposição, não seria possível que transitasse em julgado uma decisão dispare com relação ao entendimento que vier a ser solidificado jurisprudencialmente. Contudo, como se decide segundo a vontade do julgador e não há estabilidade e coerência da jurisprudência, esse tipo de decisão acaba existindo e transitando em julgado. Enquanto a cultura jurídica for de voluntarismo e utilitarismo judicial, o problema não será resolvido. Decisões conflitantes sobre o mesmo tema continuarão a transitar em julgado. Se a própria Corte Superior decide em determinado sentido, mas depois decide em outro sentido, não existirá nada que salve o sistema de justiça. Pior que o julgador que não domina a técnica jurídica, é aquele que domina mas não tem coerência.
Dizer que essas decisões conflitantes podem continuar existindo e transitando em julgado, mas que depois se resolve o problema com a cessação da eficácia temporal da coisa julgada, é puro pragmatismo. Os tribunais não criam o Direito no sentido que vem sendo defendido. Eles não criam normas que inovam o ordenamento jurídico. Eles constroem o precedente dentro do romance em cadeia a que se refere Dworkin. Parece que a ideia de “criar” o Direito foi mal interpretada. A palavra “criar” não pode ser entendida da forma voluntarista e autoritária como vem sendo usada; o “criar”, aqui, é construir segundo a coerência e integridade, de modo a chegar-se à única resposta correta, nunca sob uma perspectiva realista segundo a qual o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é.
As teses jurídicas, tratadas como precedentes, não resolvem o problema. Não são elas textos que deverão ser interpretados? Não há “passe de mágica”. É preciso consciência por parte de todos, de que deve a decisão judicial sempre ser encartada no contexto de estabilidade, coerência e integridade. Esse é o remédio correto para a doença.
