4. PROCEDIMENTOS
4.1. PETIÇÃO INICIAL
A petição inicial da ação monitória, embora não esteja expresso nos artigos que a regulamentam, deve conter todos os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil64, especialmente a descrição do fato constitutivo do direito do autor, já que este não dispõe de título executivo capaz de dispensá-lo da causa debendi, demonstrando então o seu interesse processual. O outro documento que deve seguir junto à petição inicial é a prova escrita do crédito ajuizado (artigo 1102 a do Código de Processo Civil), conforme exposto anteriormente.
Será necessário, como toda ação, que traga o autor o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, para que o juiz examine o seu interesse de agir, se realmente existe e se esta visível desde logo. Deve expor a relação de direito material que o liga ao réu e, dentro dela, o fato que lhe deu o interesse da busca ao Judiciário.
Tratando-se de pretensão com apoio em direito pessoal ou mesmo em direito real sobre coisa móvel, a competência será atendida segundo as regras do Código de Processo Civil, a partir da regra geral que estabelece como foro da ação o do domicílio do réu (artigo 94 do Código de Processo Civil).
Caso a inicial não contenha os requisitos necessários para o prosseguimento do procedimento, o juiz antes de indeferí-la, poderá intimar o autor para que dentro do prazo de dez dias emende a inicial. Do indeferimento da inicial caberá recurso de apelação visto que proferiu-se sentença terminativa, facultada ao juiz a oportunidade para a retratação (artigo 296 do Código de Processo Civil).
A inicial apta – observância ao disposto no artigo 282 do Código de Processo Civil – e que esteja devidamente instruída com a prova escrita da obrigação, permitirá ao juiz expedir o mandado de pagamento ou entrega da coisa no prazo de quinze dias (artigo 1102 b do Código de Processo Civil).
No entanto, este dispositivo 1102 b do Código de Processo Civil vem sofrendo algumas críticas pelo fato de ter previsto “a expedição de um mandado de pagamento ou de entrega de coisa”, quando o certo deveria ser um mandado de citação para pagamento ou entrega de coisa. Assim se posicionou Carlos Eduardo Pugliesi65, quando afirmou: “Ora, entendemos que não se trata de ordem para pagamento ou entrega da coisa perseguida, mas, sim, citação do devedor, para o mesmo pagar, entregar a coisa ou embargar a ação”.
4.2. MANDADO DE PAGAMENTO OU DE ENTREGA
O juiz, assim como nas demais ações, antes de proferir o despacho determinando a expedição do mandado de citação do réu para integrar a relação jurídica processual, efetuando o pagamento ou entrega da coisa no prazo de quinze dias, certificará se encontram-se presentes os requisitos gerais (competência do órgão jurisdicional, condições da ação, pressupostos de constituição e regularidade do processo) e especiais (objeto da pretensão e idoneidade da documentação apresentada pelo autor).
Este mandado de pagamento ou de entrega de coisa no prazo de quinze dias, denominado monitório, representa a ordem judicial dirigida ao réu, tendo por objeto qualquer das pretensões enunciadas.
Cumpre ao juiz apreciar inicialmente a competência do órgão jurisdicional para apreciar a matéria, pois caso constate a incompetência absoluta, os autos deverão ser encaminhados ao órgão jurisdicional competente. Sendo, porém, relativa a competência, compete à parte contrária alegar através de exceção de incompetência. Permanecendo o réu inerte, deixando de alegar a incompetência, ocorrerá prorrogação da competência.
Estando a inicial devidamente instruída, o réu será citado, não para se defender, mas para pagar soma em dinheiro ou entregar a coisa (artigo 1102 b do Código de Processo Civil), devendo constar do mandado que, se não forem opostos embargos no prazo de 15 dias, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo.
Não há forma específica para o mandado citatório da monitória, podendo ser pelo correio, quando não se pedir expressamente a citação através de oficial de justiça, já que o procedimento não prevê nenhuma especialidade neste sentido.
A respeito da citação, é cabível frisar que é de dominante doutrina e endossado pela jurisprudência o não cabimento de citação ficta ou editalícia em sede de ação monitória. Sobre tal exegese, é esclarecedor o ensinamento do Professor Ernane Fidélis dos Santos66:
Qualquer forma de citação direta é possível no procedimento monitório, como é o caso das que se fazem por correio e por mandado. A citação ficta, edital e hora certa, não se comporta, porém, no procedimento, porque, de alguma forma, para aceitação da formação do título por omissão de defesa, há mister efetiva manifestação de vontade, que está além dos poderes de atuação do curador. Este, por outro lado, com a simples missão de se opor em defesa, não pode demonstrar interesse a embargos, que são verdadeira ação. Na impossibilidade, pois de citação direta, ao credor só resta a opção do processo de conhecimento.
No âmbito da jurisprudência, exalce-se que o Colendo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em duas assentadas, ementou o assunto versado, dando intróito à matéria e assim definindo a tese:
AÇÃO MONITÓRIA - Título executivo judicial. Citação por edital. Nulidade. Por constituir a ação monitória espécie de procedimento que propicia a formação de um título executivo judicial, não comporta a modalidade de citação ficta ou editalícia, pois os embargos, através dos quais se defende o devedor, têm natureza declaratória ou constitutiva negativa, sendo mister a efetiva manifestação de vontade do demandado, o que ultrapassa os limites dos poderes do curador especial.
(TAMG, 3a. Câmara Cível, AI no. 229148-1/00, Belo Horizonte, rel. Juiz Duarte de Paulo, j. 5.3.97)
No mesmo diapasão:
CITAÇÃO POR EDITAL – Nulidade tendo a ação monitória a finalidade específica de formação de um título executivo, incabível a citação editalícia, visto que indispensável a real manifestação volitiva, que ultrapassa os poderes de atuação do curador especial nomeado ao citado por edital, e os embargos que porventura vierem a ser apresentados constituem verdadeira ação, não somente defesa, não possuindo aquele legitimidade para ajuíza-los.
(TAMG, 6a. Câmara Cível, AI no. 239.416-7/00, Belo Horizonte, rel. Juiz Pedro Henrique, j.18.9.97)
CITAÇÃO POR EDITAL – título executivo judicial em face de sua natureza e excepcionalidade, a ação monitória não admite citação por edital, porquanto esta importa em presunção de conhecimento, insuficiente para a formação de título executivo. No mesmo sentido Ap. Cível no. 231.105-7, 7a. C. Cível, rel. Q. de Prado, 13.3.97.
(TAMG, 1a. Câmara Cível, Ap. no. 210.948-2/00, Uberlândia, rel. Juiz Alvim Soares, j. 19.3.96)
O prazo para oposição de embargos é de quinze dias, e devem se observar, na contagem, os mesmos princípios do Código de Processo Civil, com relação às formas citatórias admitidas, e o início do prazo, a partir da juntada do mandado cumprido aos autos, ou da comprovação do recebimento da carta, iniciando-se a contagem no dia posterior (regra do artigo 184 do Código de Processo Civil).
4.3. APÓS A CITAÇÃO
O devedor citado para pagar pode cumprir a obrigação, permanecer inerte ou oferecer embargos.
4.3.1. Cumprir a obrigação
A primeira opção aberta ao réu é a possibilidade de atender ao mandado efetuando o pagamento da importância cobrada ou entregando o bem requerido dentro do lapso temporal de quinze dias. Feito isto, o devedor, segundo dispõe o artigo 1102, parágrafo 2º do Código de Processo Civil, receberá o benefício da isenção do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, e conseqüentemente será decretada a extinção do processo monitório, com exame do mérito, face ao que estabelece o artigo 269, inciso II do Código de Processo Civil.
Se acatar a ordem judicial, pagando a soma em dinheiro ou entregando o bem móvel, receberá o benefício da isenção do pagamento de custas e honorários advocatícios;
A vantagem da isenção é de que o devedor pensará duas vezes antes de decidir embargar o mandado, só o fazendo se estiver convicto de vir a obter uma decisão favorável e diversa daquela contida no mandado Se estiver convencido de que não tem razão, não terá interesse em assumir a iniciativa de embargar, arcando com o ônus da sucumbência, pois se cumprir espontaneamente o mandado ficará isento dos encargos processuais.
Esta isenção, segundo Antônio Carlos Marcato67, “representa, mais que mera vantagem conferida ao réu, um convite à não oposição de embargos infundados ou protelatórios, aperfeiçoando-se, assim, ao ideal da busca da solução de conflito através da atividade direta das partes”.
Segundo Ernane Fidélis dos Santos68, a razão da isenção “é de que, até este momento, não há nem efeito condenatório nem de resistência à pretensão insatisfeita, sendo finalidade procedimental a formação do título executivo".
A nosso ver, trata-se de um estímulo dado ao devedor para cumprir o mandado e encerrar a relação processual atingindo a finalidade do procedimento monitório de proporcionar a satisfação rápida ao credor.
4.3.2. Permanecer inerte (revel)
O devedor pode ficar inerte, sem apresentar defesa no prazo que lhe foi concedido, descumprindo ordem judicial, ficando precluso seu direito de embargos à pretensão obrigacional do requerente, o que acarretará a conversão do mandado inicial (decreto injuntivo) em mandado (título) executivo, conseqüentemente, se dará o cumprimento da sentença, conforme disposto na nova redação do artigo 1.102-C do Código de Processo Civil, devido à Lei 11.232/05.
Assim como nas demais ações, há também na ação monitória a figura da revelia, que se caracteriza pela ausência de interposição de embargos pelo demandado, compreendendo tanto o réu que embora citado não comparece ao processo, quanto o que comparecendo deixa de se defender.
Dentre os possíveis caminhos, a serem seguidos pelo réu, poderá o mesmo, após o recebimento do mandado citatório permanecer inerte deixando de efetuar o pagamento, de entregar o bem pretendido e ainda de apresentar defesa, através dos embargos monitórios, dentro do prazo de quinze dias.
Optando o devedor em permanecer inerte, precluso estará seu direito de impugnar a pretensão obrigacional do requerente, e conseqüentemente ocorrerá a conversão do mandado inicial em mandado executivo, transformando-se o procedimento monitório em procedimento de execução, cujo cumprimento se dará conforme nova redação do artigo 1.102-C do código de Proceso Civil, ou seja, seguirá os princípios e regras estabelecidos pelo Livro I, Título VIII, Capítulo X, conforme redação dada pela Lei 11.232/05.
Com a inércia, está o devedor abrindo mão do direito assegurado pelo procedimento de discutir a autenticidade do documento apresentado pelo autor, bem como apresentar documentos demonstrativos do crédito exigido.
Cabe ressaltar que não se deve equiparar a revelia com a simples ausência de embargos à monitória, mesmo porque, se reputar fatos como verdadeiros quase sempre leva à procedência ao pedido e, o não oferecimento dos embargos, necessariamente, produz a formação do título executivo judicial, sem importar em qualquer reconhecimento do pedido.
4.3.3. Oferecer embargos à monitória
A defesa pode ser oposta, no prazo de quinze dias, por meio de embargos (artigo 1102 c do Código de Processo Civil – conforme alterações advindas com a Lei 11.232/05) onde argüirá toda a matéria fática e de direito que dispuser.
Portanto, o devedor poderá, após a citação e dentro do lapso temporal de quinze dias (artigo 1102b do Código de Processo Civil), contados da juntada aos autos da prova da citação (mandado, carta precatória ou aviso de recebimento da carta), optar pelo oferecimento de embargos, para discutir a pretensão do autor. Havendo vários réus, o prazo para o oferecimento dos embargos conta-se da juntada aos autos do último mandado (artigo 241 do Código de Processo Civil).
O prazo para oferecimento dos embargos é peremptório, de sorte que, quando o juiz declara executivo o mandado de pagamento, pela inércia do devedor, os embargos não mais poderá ser oferecida. Trata-se de prazo processual sujeito às mesmas vicissitudes dos prazos em geral.
Existem várias críticas doutrinárias, quanto à denominação dada à defesa do réu na ação monitória, pois possibilita confusões com os embargos à execução. Antônio Carlos Marcato69, diz que a utilização do vocábulo embargos, abre margem a dúvidas, pois o Código o utiliza com diversas acepções, ordinariamente no sentido de ação (v.g., embargos do devedor, embargos de terceiro) ou de recurso (embargos declaratórios, embargos infringentes, embargos de divergência) e, excepcionalmente, como a oposição extrajudicial do autor de ação de nunciação de obra nova (os ditos embargos verbais do artigo 935 do Código de Processo Civil) e até mesmo contestação.
Interpostos embargos, o rito especial do procedimento monitório converte-se em ordinário. Após a interposição dos embargos o autor da ação monitória será intimado para responder os embargos, podendo em seus embargos deduzir questões processuais (v.g. intempestividade dos embargos, inépcia da petição inicial, ou qualquer outra objeção) e/ou de mérito (v.g. negar os fatos alegados pelo devedor).
Impugnando os embargos, abrirá oportunidade para tentativa de conciliação das partes, da qual sendo obtida e homologada, extingue-se o processo com julgamento do mérito. Sendo, porém frustrada, o processo será saneado dando-se início à fase instrutória para o fim de preparar os autos para proferimento da sentença.
Poderá o credor, após intimado para impugnar os embargos manejados pelo devedor, permanecer inerte. Optando pela inércia, está o credor, a princípio, concordando com os fatos alegados pelo devedor, pois está abrindo mão da oportunidade oferecida pelo procedimento de reafirmar seu direito.
Havendo dois ou mais réus, é perfeitamente possível haja oferecimento de embargos por apenas um deles, alguns ou todos em conjunto. Sendo interposto mandado monitório por apenas um dos réus, o mandado inicial converterá em título executivo de pleno direito com relação aos omissos, ressalvando-se, porém, os casos em que ocorre litisconsórcio unitário e de embargos que veiculem defesas comuns a todos os litisconsortes. Ressalvado estas hipóteses, perfeitamente possível será o prosseguimento e conversão do mandado de pagamento em executivo em relação ao(s) réu(s) omisso(s).
É importante destacar, ainda, que apesar dos embargos ao mandado monitório se prestar à veiculação de todas as defesas processuais e substanciais do impugnante, em princípio, estarão fora de seu âmbito aquelas relacionadas à incompetência relativa, ao impedimento e à suspeição do juiz. Tais argüições dar-se-á no mesmo prazo dos embargos, ou seja, simultaneamente, mas em peça autônoma.
4.3.3.1. NATUREZA JURÍDICA
Os Embargos, no procedimento monitório, suspende a eficácia do mandado inicial (decreto injuntivo) até apreciação pelo juiz, mediante sentença; não exigem prévia segurança do juízo e é processada nos mesmos autos (artigo 1102 c, parágrafo 2º do Código de Processo Civil), nos moldes de uma simples defesa.
Na monitória, assim como no procedimento comum, a instauração do contraditório pleno, através de ação incidente, com ataque à própria admissibilidade da monitória ou com pedido de declaração sobre a inexistência da dívida, é faculdade que se atribui ao devedor com o encargo consequencial (ônus) de que, se não exercida, o mandado se transforma em título executivo judicial.
Jônattas Moreira de Paula70 discorrendo sobre a natureza jurídica dos embargos leciona que ao denominar embargos, a defesa do réu na ação monitória, com o rito ordinário, o legislador permitiu ao menos três concepções doutrinárias acerca da sua natureza jurídica.
A primeira, entende que a palavra embargos revela o instituto da resposta do réu, típica do processo de conhecimento. Esta corrente se baseará nas seguintes premissas: a) ação monitória é uma ação de conhecimento, sob o rito especial monitório; b) a terminologia utilizada é autor e réu, próprios da ação de conhecimento; c) o rito dos embargos é o ordinário, típico das ações de conhecimento; e d) a finalidade da ação monitória é constituir título executivo judicial (artigo 1102 c, parágrafo 3º do Código de Processo Civil).
Uma segunda corrente interpreta a palavra embargos como contestação, deduzindo toda exceção e objeção processual e material cabíveis neste expediente.
Segundo Antonio Carlos Marcato71:
Atribuir-se aos embargos a natureza de contestação implicaria o reconhecimento de que a sentença ao final proferida versaria o mérito da própria ação monitória (não o dos embargos); e, sendo de procedência, ela (e não o mandado monitório) é que iria atuar, enquanto condenatória, como título executivo judicial, assim desfazendo o arcabouço erigido pela lei.
Finalmente, uma terceira orientação apega-se à literalidade da lei e interpreta a palavra embargos como sendo instituto semelhante aos embargos à execução, embora dispensado de garantir o juízo (artigo 1102 c, parágrafo 2º do Código de Processo Civil).
Para tanto, os que assim entendem, destacam o seguinte aspecto fundamental: assim como nos embargos à execução, os embargos da monitória serviriam para desconstituir um título judicial que seria o mandado monitório.
Cremos, todavia, que não assiste razão a tal entendimento, posto que inexiste, na fase do oferecimento dos embargos, previstos no artigo 1102 c do Código de Processo Civil, um título executivo judicial.
Por óbvio, não há de se falar em embargos à execução em seara monitória, pois inexiste, ainda, título executivo a desconstituir, porquanto o intuito do procedimento monitório é, justamente, o de formar título hábil a ensejar a execução.
No entanto, diante das três correntes, deve-se creditar aos “embargos à ação monitória” o resultado da fusão de vários institutos jurídicos, com feição e contornos próprios que, por fim, representou na criação de uma figura típica.
A segunda corrente, que vê nos embargos o caráter de “contestação”, não pode ser admitida puramente, visto que se estaria limitando ao réu o direito de, por exemplo, excepcionar juiz relativamente incompetente, em afronta a princípio constitucional, sem mencionar outras faculdades processuais, como ação declaratória incidental, nomeação à autoria, chamamento ao processo, etc.
Ernane Fidélis dos Santos72 afirma que a defesa:
Não terá natureza de simples contestação de fatos, mesmo porque no rigor dos termos não há fatos a contestar, já que a pretensão monitória (ainda que o autor, desavisadamente, deite falação desnecessária, querendo explicar o que não precisa) deve limitar-se à declaração de débito, conforme revelado no documento que seja, na pressuposição de não-alegação de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito, capaz de provar, por si só, a obrigação.
Assim, resta admitir a primeira corrente que identifica os embargos à ação monitória como originários do instituto da “resposta do réu”, tanto que os embargos contém a contestação, em cuja via o réu pode deduzir toda exceção e objeção de ordem processual e material, podendo o réu excepcionar juiz relativamente incompetente e ajuizar ação declaratória incidental.
Enfim, os embargos à ação monitória constituem instituto autônomo, fortemente influenciado pelo instituto da resposta do réu.
Não há que se falar sejam os embargos monitórios comparáveis aos embargos à execução, pelo que se poderia aplicar analogicamente o artigo 520, inciso V do Código de Processo Civil, porquanto tais embargos constituem-se verdadeira ação, enquanto os embargos na monitória possuem caráter de defesa.
Além disso, na execução, já existe o título executivo, pelo que se justifica que a execução prossiga quando os embargos são julgados improcedentes, a fim de não prejudicar o credor com a procrastinação da satisfação de seu crédito. O mesmo não ocorre na monitória, onde ainda se busca a constituição de título executivo judicial.
Não há como se falar que o artigo 1102 c do Código de Processo Civil remeta ao processo de execução, onde a apelação de embargos julgados improcedentes é recebida no efeito devolutivo apenas. O artigo 1102 b do Código de Processo Civil dispõe que, se os embargos forem apresentados, o processo terá rito ordinário, e nas ações ordinárias, regra geral, a apelação é recebida no duplo efeito.
Disto conclui-se que se o próprio legislador pretendeu que se desse o rito ordinário à ação monitória, após a apresentação dos embargos (artigo 1102 c, parágrafo 2º do Código de Processo Civil), ficando claro que não pode haver termos de comparação entre os embargos monitórios e os de execução.
Por isso, o recurso interposto contra a decisão da monitória deverá ser recebido no duplo efeito, não sendo possível, portanto, a execução provisória do julgado.
Entre nós se instalou o dissenso, havendo os que apregoam a natureza de ação73 dos embargos, ao lado dos que sustentam serem eles simples contestação74.
Citado, o suplicado no prazo legal pode opor embargos à ação monitória, que serão distribuídos por dependência e processados nos próprios autos, com dispensa de prévia segurança do juízo, observado o procedimento ordinário, ficando suspensa a eficácia do mandado inicial (artigo 1102 c, primeira parte do Código de Processo Civil).
Ao contrário da regra constante do artigo 737 do Código de Processo Civil, no sentido de não serem admissíveis embargos antes de seguro o juízo pela penhora (inciso I) ou pelo depósito (inciso II), os embargos na ação monitória independem para seu oferecimento de qualquer garantia do juízo, quer pela penhora, quer pelo depósito.
É compreensível a dispensa da segurança do juízo, ou seja, a penhora (quando o mandado envolver pagamento de quantia certa) ou depósito dos bens (quando envolver a entrega de bens fungíveis ou de coisa certa móvel), diferentemente dos embargos à execução, dirigidos contra o ato de constrição judicial. Os embargos ora sob o exame o são contra o mandado inicial, atuando imediatamente apenas como causa de suspensão de sua eficácia executiva.
No pensamento de Frederico Ricardo de Almeida Neves75 a criação dos embargos, como verdadeira ação de cognição incidental, embutida nos autos da ação monitória, dificulta sobremaneira a obtenção do título executivo. Primeiro porque o rito estabelecido pela lei para estes novos embargos foi o ordinário. Segundo porque a apelação porventura interposta contra a sentença que os rejeitar será, necessária e obrigatoriamente, recebida em ambos os efeitos, já que o artigo 520, inciso V do Código de Processo Civil, ao referir-se à “embargos à execução”, não se aplica ao caso.
O prazo para a oposição de embargos é peremptório, de modo que, convertido o mandado pleno iure em título executivo, devido à inércia do devedor, os embargos não podem ser mais propostos.
No nosso ordenamento jurídico os embargos ao mandado monitório são os únicos embargos admitidos nesta fase processual, enquanto que no ordenamento italiano admite-se a “oposição tardia”, quando o réu, por irregularidade da notificação ou por caso de força maior ou caso fortuito, tiver ciência do decreto quando o prazo já tenha sido expirado. Ocorrendo a preclusão do prazo, a ordem de pagamento adquire força de coisa julgada, tanto com referência à prestação devida quanto à inexistência de fatos impeditivos e modificativos anteriores ao mandado.
Convertendo-se o mandado inicial em título executivo (na hipótese de oferecimento de embargos ou não – artigo 1102 c, caput, parágrafo 3º do Código de Processo Civil – redação alterada pela Lei 11.232/05), não mais admite-se embargos à execução e sim impugnação, a sentença terá cumprimento na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, nova redação conforme Lei 11.232/05.
Três são as possíveis condutas do embargado diante dos embargos ao mandado monitório:
impugnar os embargos, deduzindo defesas processuais (como por exemplo a inépcia da petição inicial) e/ou de mérito (como por exemplo negando os fatos em que o embargante fundou seus embargos);
permanecer inerte;
desistir da ação monitória (incidência por analogia do disposto no artigo 569 e seus parágrafos do Código de Processo Civil)
4.3.3.2. CONTRADITÓRIO
O Direito de Defesa do réu em quaisquer procedimentos judiciais, é consagrado pelos princípios constitucionais do Devido Processo Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa (artigo 5o, incisos LIV e LV da Constituição Federal de 1988).
Na fase inicial do procedimento monitório simplesmente não há contraditório. O mandado é emitido inaudita altera parte. Depois é que o réu terá ciência da demanda, recebendo citação e ordem para cumprimento da obrigação, e terá a oportunidade de oferecer embargos.
O oferecimento dos embargos gera o contraditório, que transcorrerá pelo procedimento ordinário, encerrando-se por uma sentença de mérito, que substitui o decreto injuntivo, seja para confirmá-lo, sob rejeição dos embargos, convertendo-se o decreto injuntivo em título executivo judicial, seja para reformá-lo, com o acolhimento dos embargos. Não é aceitável, porém, qualificar-se os embargos como sendo a do processo de execução, posto que o exame do artigo 1102 c do Código de Processo Civil revela cuidar-se de “embargos ao mandado de pagamento” e não aos “embargos à execução” (conforme alterações dadas pela Lei 11.232/05), que ainda não começou, tanto que a lei se refere a réu e não a executado. Soma-se a isto que a técnica legislativa determina que os embargos deverá ser processada nos próprios autos da ação monitória, dispensada a distribuição do feito.
O procedimento monitório brasileiro, tal como o italiano, funciona como uma técnica de inversão do ônus da iniciativa acerca da instauração do contraditório para o juízo de cognição plena e completa, transferindo-se para a parte que não o tem (demandado) e tornando eventual o desenvolvimento do contraditório visto que o réu não pode prová-lo. De fato, só haverá o contraditório pleno quando for necessário. Se o demandado não oferecer embargos à ação monitória considera-se como renunciado o direito àquele contraditório, tornando-se definitivo o acertamento preliminar. Desse modo, o mandado injuntivo adquire plenamente eficácia executiva. José Taumaturgo da Rocha76 afirma que: “a inversão do contraditório é uma das características básicas do processo monitório. O fenômeno consiste em o sujeito passivo da fase de concessão tornar-se, na fase de embargos, parte ativa do processo”.
Antonio Carlos Marcato afirma que:
Opera-se a derrogação da regra vigente no procedimento ordinário, segundo a qual o contraditório deve ser realizado antes da emissão do provimento jurisdicional, pois nos procedimentos monitórios o contraditório se monstra ausente na fase de postulação, pelo autor, do decreto de injunção, podendo ser ativado a posteriori pelo réu, se e quando vier a apresentar oposição àquele decreto judicial, e se o contraditório é posterior e condicionado à iniciativa do réu, o provimento emanado antes de sua realização será limitado ao conhecimento dos fatos constitutivos alegados pelo autor como fundamentos do direito deduzido em juízo77. Continua dizendo que: a iniciativa do contraditório será exclusivamente do réu (e é, portanto, eventual e invertido), o qual poderá opor-se ao mandado e assim ensejar a instauração de um processo incidente ao monitório, ou seja, o processo de embargos ao mandado, neste se realizando a cognição plena tendente ao estabelecimento da certeza ou não do crédito afirmado pelo autor78.
Se, destarte, os embargos não for oposta, não se instaurará contraditório algum, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, passando a partir deste momento, ao cumprimento da sentença, conforme previsto no Livro I, Título VIII, Capítulo X, redação dada pela Lei 11.232/05.
4.3.3.3. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS
Ressalta-se que, rejeitados os embargos por sentença de mérito, transitada em julgado, ter-se-á o título executivo judicial que possibilitará o cumprimento da sentença, ocasião em que intima-se o devedor e prossegue-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, da Lei 11.232/05.
O procedimento monitório se desenvolve em duas fases distintas, atingindo a segunda, a da execução, após o transcurso do prazo ou julgamento de rejeição dos embargos, expede-se intimação ao devedor para dar cumprimento a sentença, respeitando, desta feita, o disposto no artigo 1.102C, § 3º, com nova redação data pela Lei 11.232/05.
Ademais, é nesta fase do procedimento que o devedor poderá valer-se dos embargos (embargos), cujo prazo para oposição conta-se da juntada do mandado monitório cumprido nos autos, conforme disposto no artigo 241, II do Código de Processo Civil.
É essencial ressaltar que havendo embargos e sendo totalmente rejeitada (por questão de mérito ou processual), o mandado inicial subsiste com sua eficácia, tornando-se definitivo assim que a sentença transite em julgado, com a preclusão do prazo recursal; já o acolhimento total dos embargos (por questão processual ou de mérito), implica na revogação integral do decreto, de modo que, sob o prisma substancial, as relações entre as partes ficam motivados pela sentença e sob o prisma processual, o mandado perderá a sua eficácia.
Se a oposição for acolhida parcialmente, dispõe o artigo 653, parágrafo 2º do Código de Processo Civil (Marta: confira o dispositivo da lei, pois o art. 653. só tem um parágrafo único), que o título executivo é formado exclusivamente pela sentença, mas os atos executivos já praticados (com base no decreto) mantém os seus efeitos nos limites da quantia ou quantidade reduzida. Nesta hipótese, importa uma substituição total do decreto pela sentença de acolhimento parcial (natureza de acertamento negativo).
Por fim, verifica-se a hipótese de acolhimento total dos embargos, no mérito ou de rito. Neste caso, a lei não dispõe especificamente, porém é claro que tal acolhimento implica na prejudicialidade integral do decreto.
A distinção entre rejeição por questão de mérito e processual merece destaque em sede monitória, porquanto, no segundo caso, pode o autor mover ao juízo novamente – palavra ordinária ou monitória – desde que satisfeitos os pressupostos legais. Já na rejeição por questão de mérito pode “enterrar” definitivamente a pretensão, se a sentença reconhecer a inexistência do direito invocado pelo autor.
O mesmo ocorre se, por exemplo, não for provada a liquidez do crédito, porquanto, no modelo brasileiro, uma vez oferecido os embargos, o procedimento transforma-se em ordinário, admitindo que o autor faça a prova de que o documento satisfaz. Se não conseguir produzir esta prova, no âmbito dos embargos, ou melhor, que é titular de um crédito líquido e certo, dificilmente conseguirá fazê-lo no âmbito de uma ação ordinária autônoma (já que a liberdade probatória é idêntica em ambos).
Se, no final, os embargos for rejeitada, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial.
Ressalte-se que se os embargos ao mandado for rejeitada, ou seja, se a ação monitória for julgada procedente, após o trânsito em julgado da sentença, o credor poderá promover o cumprimento da sentença, nos moldes do artigo 475-J do Código de Processo Civil, ante a previsão expressa contida no artigo 1.102, C, § 3º do Código de Processo Civil, visando à satisfação do crédito.
Se os embargos for acatada, a ação monitória será julgada improcedente. Neste caso, há sentença, da qual será cabível o recurso de apelação a ser recebido no duplo efeito, pelos motivos salientados anteriormente.
Nesta hipótese, o mandado monitório fica revogado ou desconstituído integralmente, de modo que as relações entre as partes ficam normadas pela sentença.
Vale frisar que, ocorrendo a procedência parcial da monitória (com o acolhimento igualmente parcial dos embargos) é, também, cabível o recurso adesivo em decorrência da sucumbência recíproca.
Um ponto importante a ser lembrado é que, tanto na hipótese de procedência da monitória como na de improcedência, deve ser fixado o ônus da sucumbência para a parte perdedora. Somente quando o devedor, após ser citado, resolve não discutir e comparecer para efetuar o pagamento ou entregar a coisa é que ficará isento do pagamento dos ônus da sucumbência.
4.3.3.4. RECONVENÇÃO
Cabe reconvenção desde que o devedor possua crédito contra o credor provado por documento, sem eficácia executiva. Por sua vez, se tiver título executivo não poderá reconvir em face da incompatibilidade.
Fernando César Zeni79 afirma que:
Não é incompatível com o procedimento monitório a reconvenção (artigo 315), na medida em que, com o oferecimento dos embargos, que se dá no prazo de quinze dias, o feito converte-se em ordinário. Assim, só pode o devedor reconvir ao credor, na medida em que ofereça os embargos e a reconvenção no mesmo prazo (artigo 297 do Código de Processo Civil)80.
Destarte, sendo uma modalidade de resposta do réu, a reconvenção constitui-se como ação judicial do demandado ao autor do pedido, em cumulação objetiva de ações, devendo ser aceita no procedimento injuncional, apesar de ter este procedimento especial.
Ademais, a intentio legis visou criar um instituto célere, mas ao tentar normatizar o proceder do requerido, faltou com a atenção necessária e a parte não pode ser prejudicada por tal omissão, na medida em que a Constituição Federal faculta a todos, indistintamente, o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos administrativos e judiciais. Seria, portanto, inconstitucional vedar o direito de reconvenção.
Em sentido contrário, temos o artigo publicado a Revista Jurídica nº222/14, no qual é “inadmissível também a reconvenção, porquanto incompatível com o procedimento da ação monitória – mas não dos embargos”. Nesta esteira, o Tribunal de Alçada de Mias Gerais julgou:
No curso da ação monitória, o pedido de repetição de indébito, em embargos, por via reconvencional, não tem cabimento, dada a incompatibilidade de ritos, podendo o Juiz, decretar extinta a reconvenção, embora tecnicamente adequada a solução do indeferimento desta.
(ApCiv 216.952-0 – 6ª C – rel. Juiz Maciel Pereira – DJMG 24/10/1996)
No entanto, nada há de incompatível entre o procedimento monitório e o pedido reconvencional, na medida em que o rito comum ordinário se afigura como o mais amplo de todos os demais e o deferimento teria como fundamento legal o artigo 292, parágrafo 2º do Código de Processo Civil.
Por fim, a jurisprudência dominante pende-se no sentido de sua admissibilidade, justamente para evitar-se qualquer violação ao preceito constitucional enunciado, inclusive, a matéria já foi até sumulada:
RECONVENÇÃO – Âmbito – Ação monitória – Caracterização deste como procedimento especial do processo de conhecimento de natureza contenciosa – Admissibilidade da reconvenção, sob pena de restrição de defesa – Recurso provido.
( 1º TACivSP – Agravo 00708850-4/006 – 9ªC. Cível – rel. Juiz Opice Bluim – j. em 10/12/1996)
Súmula 292 do STJ. – A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.
4.4. SENTENÇA E SEU CUMPRIMENTO CONFORME ALTERAÇÃO TRAZIDA PELA LEI N° 11.232/05
Verifica-se no caput e no § 3° do artigo 1.102-C, que trata da ação monitória, deixam claro que, constituído o título executivo judicial, aplica-se o disposto no capítulo X do título VIII do Livro I do Código de Processo Civil, ou seja, o cumprimento da sentença, afastando de uma por todas a interpretação, razoável em vista da redação anterior, de que o réu, na ação monitória, não ofertando embargos ao mandado monitório, poderia, posteriormente, ajuizar embargos do devedor com cognição ampla, não restritos às matérias previstas no artigo 741 do Código de Processo Civil. Agora, fica claro que a única defesa do réu, sendo revel ou julgados improcedentes seus embargos, é a impugnação à execução, na forma prevista no artigo 475-L.
O espírito da lei é, basicamente, assegurar ao credor a satisfação mais célere do direito que foi reconhecido pelo Poder Judiciário, sem prejudicar, de qualquer forma, a defesa do devedor, passando a atender o Princípio da Economia Processual. A aplicação efetiva da Lei n° 11.232/05 dependerá, todos sabemos, dos operadores do Direito.
Desta feita, no tocante à ação monitória, as modificações trazidas pela Lei n° 11.232/05 refletem, na verdade, a orientação jurisprudencial e doutrinária que já vinha sendo adotada.
Salienta-se que a diferença é que agora se os embargos forem rejeitados ou não forem opostos, converte-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se a ação nos termos do Livro I, Título VIII, Capítulo X, que é exatamente o incidente de “cumprimento da sentença judicial”. A reforma apenas adequou o rito da monitória não embargada, ou cujos embargos foram rejeitados, ao ritual da nova disposição do cumprimento da sentença.
Portanto é possível afirmar que para as sentenças condenatórias não existe mais a clássica divisão entre processo de conhecimento e processo executivo.
A sentença, na ação monitória, tem a mesma finalidade que a de uma ação condenatória, ou seja, constituir um título executivo judicial. Consabido é que, se o réu opor embargos haverá julgamento por sentença; no caso de improcedência, fica constituído título executivo judicial (artigo 1102 c, parágrafo 3º do Código de Processo Civil). Contudo, caso não haja oposição de embargos, o caput do artigo 1102 dispensa a prolatação da sentença, transformando de pleno direito o mandado monitório em mandado executivo .
A lei brasileira sobre a ação monitória, assim como em outras legislações, dispensam o proferimento de sentença caso o réu seja contumaz, visto que com conseqüência da inércia, o mandado monitório transforma-se em mandado de execução.
Há controvérsias no sentido da ausência de proferimento da sentença. Conforme doutrina de José Rogério Cruz e Tucci, não se nega ao devedor a oportunidade de opor embargos à execução embora não tenha embargado durante a ação monitória. De tal modo, a rapidez que se busca no provimento monitório pode esbarrar na procrastinação dos embargos à execução, com uma agravante: como não houve sentença e, conseqüentemente, a coisa julgada material, os embargos teriam a amplitude de fato e veracidade da prova escrita – documento – que embasaram o mandado monitório.
Os embargos podem se insurgir contra a decisão inicial – caso não tenha havido recurso de agravo de instrumento – que, singela e sem motivação, pouco sustentaria os pressupostos da “exigibilidade, necessidade e certeza” necessários para a ação de execução.
Na sistemática processual vigente, somente pode ser considerado título executivo judicial a “sentença” (artigo 475-N do Código de Processo Civil), não havendo qualquer menção ou possibilidade de se acolher um despacho inicial como título executivo.
Ainda que se aceite o mandado desatendido pelo réu como título executivo (artigo 1102 c, caput do Código de Processo Civil), não se concebe a idéia de que, no mesmo processo, seja iniciada uma ação de conhecimento que termine como processo de execução, sem a presença de uma sentença que encerre a primeira e de uma ação que instaure o segundo.
Transformado o mandado monitório em mandado executivo por mera ficção legal, estaríamos diante de um caso de alteração do pedido, sem a necessária provocação da parte ou concordância do réu (artigo 2º do Código de Processo Civil).
Na hipótese de litisconsórcio passivo, como por exemplo, devedores solidários, como podem os embargos opostos por um aproveitar aos demais, se a regra do artigo 1102 c, caput do Código de Processo Civil, é clara no sentido de que o mandado monitório será convertido de pleno direito em mandado executivo? E se os embargos discutirem a natureza da dívida ou sua existência? E se a obrigação solidária for indivisível? A execução deverá tramitar contra aqueles que não embargaram? Ou na medida de suas respectivas quotas-partes?
