IV - Dos óbices constitucionais e legais à flexibilização no Brasil
O artigo 7º da Constituição de 1988 foi pródigo na distribuição de direitos, pouco se preocupando com a adequação das normas à realidade econômico-social, ao estatuir, apenas nos incisos VI, XIII e XIV, que, respectivamente, a redução de salários, a redução e compensação de jornada de trabalho e a prorrogação da jornada máxima de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento processem-se mediante acordo ou convenção coletiva.
Excetuadas estas possibilidades de alteração, a flexibilização da relação de emprego no Brasil terá que passar, necessariamente, por alterações de nível constitucional.
Martins (2000: 101) costuma classificar os limites da flexibilização do direito do trabalho no Brasil, quanto à admissibilidade, em dois tipos básicos: a) os admissíveis que são usados, por exemplo, nas épocas de crise, permitindo a continuidade da empresa, porém garantindo um mínimo ao trabalhador, sendo realizado, nesse caso, geralmente por meio da negociação coletiva e b) os inadmissíveis quando são instituídos apenas com o objetivo de suprimir direitos trabalhistas.
Quanto à proibição, o referido autor distingue a flexibilização em: a) proibida - em que a lei veda a flexibilização, como ocorre nas hipóteses de normas de ordem pública; e b) autorizada ou permitida como, por exemplo, a contida no inciso VI do art. 7º da Constituição que permite a redução dos salários mediante convenção ou acordo coletivo.
A flexibilização pode ainda ser estabelecida pela revisão de certas modalidades contratuais, como da revisão do contrato de trabalho temporário, da terceirização etc.
Doutrinariamente, no sistema jurídico-positivo brasileiro têm-se estabelecido limites legais e constitucionais ao poder de modificação do arcabouço normativo trabalhista, diferenciando-se as posições e idéias no que pertine ao maior ou menor grau de limitação ao poder de reforma.
1 - Limitações Constitucionais:
Os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal são, no dizer de Alexandre Moraes (1999: 186), direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, VI, da Constituição Federal.
Logo, os direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista. Conclui Moraes (1999), citando Arnaldo Süssekind que,
"essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho, uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mínimo de proteção legal; mas sem violar as respectivas normas. Daí decorre o princípio da irrenunciabilidade, atinente ao trabalhador, que é intenso na formação e no curso da relação de emprego e que se não confunde com a transação, quando há res dúbia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de trabalho" (Apud MORAES, 1999: 186)
Desse modo, o art. 7º da Constituição elenca normas trabalhistas situadas no mesmo patamar dos direitos individuais conferidos aos cidadãos. A inserção dessas normas no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais fez com que adquirissem o status de direitos fundamentais. (Ledur, 1998: 116).
Registre-se, ainda, que os direitos sociais enumerados no art. 7º da Constituição Federal constituem rol exemplificativo, não esgotando os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores, que encontram-se também difusamente previstos no próprio texto constitucional.
Em verdade, a Constituição brasileira de 1988, em relação ao Direito do Trabalho foi um tanto quanto detalhista. De qualquer maneira foi ela detalhisticamente flexível, uma vez que permitiu que a flexibilidade se processasse quanto a alguns aspectos laborais, sob tutela sindical.
Quase a totalidade da doutrina laboral brasileira entende que a flexibilização não poderá ser feita sobre direitos mínimos assegurados constitucionalmente ao trabalhador, salvo quando a própria Lei Maior a permitir, como nos incisos VI, XIII, XIV do art. 7º da Constituição, em que há uma expressa determinação para admitir situações in peius para o trabalhador, que são os casos de redução de salário em caso de convenção ou acordo coletivo, compensação de horários e redução de jornada também em caso de convenção ou acordo coletivos, bem como jornada de seis horas em caso de trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo convenção coletiva.
Importante ressaltar que a Constituição determina a impossibilidade de redução de salários e não da remuneração. De acordo com o art. 457 da CLT a remuneração é composta de salário mais gorjeta, sendo o salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado e gorjeta tudo aquilo que é pago ao empregado pelo cliente. Assim, não há nenhum óbice à redução das gorjetas, que não é salário. Já o que for proveniente do empregador, que é salário, não poderá ser reduzido, salvo por negociação coletiva.
Também se entende, doutrinariamente, não ser admissível a flexibilização de normas de higiene e segurança do trabalho, pois são fundamentais à saúde do trabalhador.
De outro lado, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, os acordos derrogatórios devem observar o direito adquirido, em razão do que dispõe o inciso XXXVI do art. 5º da Constituição.
Por fim, quanto aos óbices constitucionais, deve-se observar o que reza o inciso VI do art. 8º da Lei Magna, que exige a presença do sindicato nas negociações coletivas. Entende-se, no entanto, que a participação obrigatória é do sindicato da categoria dos trabalhadores, pois nos acordos coletivos só participam o sindicato da categoria profissional e uma ou mais empresas.
2 - Limitações Legais;
O artigo 7º da Constituição de 1988 , estabelece nos incisos VI, XIII e XIV, que, respectivamente, a redução de salários, a redução e compensação de jornada de trabalho e a prorrogação da jornada máxima de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento processem-se mediante acordo ou convenção coletiva.
A indagação que se faz é no sentido de serem tais normas constitucionais flexibilizadoras exaustivas ou meramente exemplificativas. Por exemplo: se a Carta Magna afirma serem apenas dois direitos passíveis de flexibilização, quais sejam, a jornada e o salário, e o legislador cria uma norma infraconstitucional flexibilizando um direito diferente dos que foram pela Constituição permitidos, tal norma ordinária seria inconstitucional?
Esta indagação procede porque alguns autores, dentre eles Martins (2000: 101), classificam como limites constitucionais, a flexibilização proibida, que é aquela em que a própria lei veda a flexibilização, como ocorre com as normas de ordem pública tendo, de outro lado, a flexibilização autorizada, sendo aquela em que a lei permite a flexibilização. Mas a pergunta persiste: e se a norma não disse se o direito poderia ou não ser flexibilizado, se omitindo? Então poderia uma norma posterior apresentar uma nova modalidade de flexibilização, diferente das permitidas pela Lei Maior?
De acordo com Süssekind (1999: 52) melhor teria sido, que a Carta Magna tivesse possibilitado à lei ordinária indicar, restritivamente, as hipóteses nas quais as partes, por meio de convenção ou acordo coletivo, pudessem flexibilizar a aplicação do preceito estatal, fixando os limites insusceptíveis de serem desrespeitados pelos instrumentos de autocomposição. Nada impedindo que a matéria seja objeto de lei, inclusive para dispor sobre a duração e os efeitos das alterações contratuais.
Nada impede que uma reforma legislativa amplie as derrogações legais autorizadas pela Constituição, desde que se respeite a ordem pública instituída pela Lei Maior. Os limites devem ser os próprios comandos constitucionais imperativos que, no caso brasileiro, alcançam, às vezes com disposições próprias de lei ordinária, quase todos os institutos do Direito do Trabalho (Costa, 1998: 48).
Os óbices legais ao fenômeno da flexibilização podem ser exemplificados: não é possível a diminuição do período de descanso interjornadas para aquém de uma hora diária, pois tal matéria é de competência restrita ao Ministério do trabalho, não podendo ser alterado por negociação coletiva.
Martins (2000: 108) afirma que as condições de trabalho deveriam respeitar a cláusula rebus sic stantibus, pois, enquanto as coisas permanecerem como estão, não haverá modificações da situação de fato. Havendo alteração das condições econômicas, como nas crises, é que deveriam existir mecanismos jurídicos para estabelecer-se a flexibilização.
Mannrich (1998: 77) coloca como óbice o fato de que não podem ser objeto de flexibilização bens jurídicos fundamentais indisponíveis, como os relacionados a vida, saúde e outros relativos à personalidade do trabalhador e a direitos econômicos básicos.
Outro óbice legal à flexibilização diz respeito ao princípio da vigência da norma mais favorável ao trabalhador, o que talvez tenha justificado a obrigação de flexibilização das normas através da negociação coletiva, em que se espera que os sindicatos procurem sempre as condições e os meios mais eficazes na proteção de seus representados.
Ocorre que Nascimento (1997: 120) lança por terra esta assertiva, ao afirmar que a norma mais favorável ao empregado nunca foi um princípio absoluto, pois sempre permitiu exceções, especialmente diante de leis do Estado na defesa da sua política salarial nos sistemas de economia com inflação e necessidade de indexação, bem como da possibilidade, permitida desde 1964, de negociação coletiva para modificação da jornada e do salário, alterações estas que foram mais tarde incorporadas pela Carta Magna, com algumas peculiaridades.
V - Conclusão
Atualmente, a maior preocupação das entidades internacionais, assim como de algumas nações, é com o desemprego estrutural, advindo da nova tecnologia e, sobretudo, da robotização e da automação. A finalidade de reduzir esse desemprego fomentou a utilização do Direito do Trabalho, experimentada ao ensejo dos dois choques petrolíferos dos anos 70 e 80 (SÜssekind, 1999: 211).
Se é certo que a transmutação da economia mundial justifica a flexibilização na ampliação das normas de proteção, a fim de harmonizar interesses empresariais e profissionais, não menos certo é que ela não deve acarretar a desregulamentação do Direito do Trabalho, seja nos países de cultura jurídica romano-germânica, onde a lei escrita é a fonte tradicional do Direito, seja naqueles em que a sindicalização é inautêntica, inexpressiva ou inadmitida. A verdade é que há princípios e normas fundamentais que, independentemente das teorias econômicas ou monetaristas, são inseparáveis do esforço da humanidade em favor da justiça social.
A flexibilização pode ser encarada como uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de proteção ao trabalho, princípio este que vem colocado de forma expressa na CLT (art.468), mas tal exceção confirma outro princípio basilar do Direito do Trabalho, o princípio da proteção ao hipossuficiente, de modo a proteger os operários como um todo.
Se pretende com a flexibilização ajustar as normas jurídicas existentes e as normas a serem criadas com a realidade econômica vigente em um determinado país, de modo a contribuir para solucionar os problemas no Direito do Trabalho, advindos de tal conjuntura. Mannrich (1998: 75) coloca que a flexibilização exprime o processo de ajustamento das instituições jurídicas às novas realidades da sociedade capitalista. Vincula-se às questões do desemprego, novos processos de administração da produção, dentre outros. Por meio dela, a empresa ajusta sua produção, mão-de-obra e condições de trabalho às flutuações do sistema econômico.
A maior dificuldade é estabelecer quais são os limites mínimos a serem observados. É de se entender, como já discorrido, que no sistema brasileiro os limites mínimos são os constitucionais e os legais.
Entre os princípios universais do Direito do Trabalho, válidos para todos os sistemas jurídicos, situa-se o princípio das garantias mínimas do trabalhador, respeitado no mundo inteiro e imposto de modo heterônomo. As garantias são impostergáveis como vantagens fundamentais. O Direito do Trabalho é formado por preceitos de ordem pública ou de caráter imperativo onde prevalece o amparo ao trabalhador como ser humano. É a efetiva justiça social.
Seguindo esse raciocínio, os fundamentos de alguns direitos trabalhistas se colocam acima da vontade negocial dos trabalhadores e dos sindicatos. Como pode o trabalhador renunciar a férias, repouso, salário mínimo e licença-gestante? A ordem pública não se confundiria com o Direito Público, mas representaria elemento indispensável para eficácia das principais normas constitucionais do trabalho. O trabalhador somente poderia renunciar o direito que tem em vista o seu interesse individual. Diferentemente ocorre quando o interesse é coletivo, amparado pela sociedade, pois se torna de caráter imperativo, sendo, portanto, irrenunciável.
Quando existe a hipótese de flexibilização e esta ocorre, através de tutela sindical, não poderá o trabalhador alegar a inalterabilidade da relação de emprego para não perder algumas vantagens que teria adquirido anteriormente, pois segundo a Constituição Federal, nos casos previstos no art. 7º, o sindicato poderá dispor dos direitos individuais dos empregados que sejam por eles representados, com aplicação imediata aos contratos de trabalho em vigência. O que se pretende, é a valorização dos direitos coletivos.
Parte majoritária da doutrina entende que a flexibilização ideal seria aquela feita por acordo coletivo de trabalho, por ser descentralizado e atender às peculiaridades de cada empresa, como seu tamanho, seu tipo societário etc. A flexibilização pela convenção coletiva, generaliza, pois no sistema brasileiro atinge toda uma categoria, sem fazer distinção entre empresas grandes e pequenas.
De outro lado, a imperatividade da lei deve deter-se tão-somente à contratação individual, pois do contrário o empregado fica totalmente desprotegido e ao arbítrio do empregador. Assim, na contratação coletiva, a lei deveria apenas ser dispositiva, em razão da possibilidade da negociação ser feita para vários fins, principalmente quando há crises econômicas ou outros fatores.
Importante ressaltar a observação que faz Martins (1997: 121), de que a flexibilização pode ser conveniente para alguns fins, sem perda do sentido do direito do trabalho, mas deve ser acompanhada da adoção de outras medidas, cada vez presentes nos ordenamentos jurídicos e que podem evitar a perda do ponto de equilíbrio na relação jurídica de trabalho, dentre as quais a representação dos trabalhadores na empresa, a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados, a adequada regulamentação da dispensa arbitrária ou sem justa causa, no sentido de impedir dispensas retaliativas, sem vedar as dispensas motivadas por causas econômicas, organizacionais e tecnológicas, além de uma organização de um sistema eficiente de seguro-desemprego.
Uma coisa é certa: a flexibilização dos direitos trabalhistas, sozinha, não cria empregos e, muito menos, bons empregos. Esses dependem de vários fatores, sobretudo de pesados investimentos nos setores público e privado (Pastore, 1996: 104).
Por fim, registre-se as últimas palavras de Orlando Teixeira da Costa (1999) que, em Conferência proferida no III Congresso Brasileiro de Direito Individual do Trabalho, promovido pela LTr Editora, sintetizou em um Credo o seu pensamento,
"- Creio no primado do trabalho sobre o capital.
- Creio na eficácia do trabalho como única fonte de enriquecimento das nações.
- Creio no espírito comunitário da empresa que admite o florescimento de relações de colaboração amigável e de auxílio recíproco.
- Creio que a justiça social só pode ser atingida se todos concordarem em praticá-la em conjunto.
- Creio que a concorrência sem limites jamais poderá gerar um sistema econômico justo.
- Creio que os interesses individuais e das empresas particulares devem subordinar-se ao interesse geral, ao bem
comum da Nação e da Humanidade.
- Creio que o econômico e o político devem subordinar-se ao engrandecimento da criatura humana.
- Creio na dignidade do trabalhador, na sua capacidade de pensar e agir livremente, de conhecer e amar.
- Creio na possibilidade da harmonia dos contrários.
- Creio que a paz é obra da justiça socia" (COSTA, 1999: 106).
VI - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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