3. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

Outro fundamento recorrentemente invocado pelos defensores da não auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, é o de que esse entendimento confrontar-se ia com o princípio fundamental da presunção da inocência.

Tenho que a invocação é impertinente.

O princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, veda que se trate alguém como condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Ocorre que esse tratamento "como culpado" refere-se apenas à imposição de sanções aflitivas próprias do Direito Penal e as decorrentes diretamente da condenação, como a suspensão dos direitos políticos (art. 15, inciso III, da Constituição Federal) e não se confunde com a consideração de existência de ações penais para aferição de idoneidade de vida pregressa.

É inegável, e ninguém ousa dizer o contrário, que aquele que responde a diversas ações penais tem vida pregressa muito mais maculada do que aquele que não as ostente. E essa ilação não viola, evidentemente, o princípio da não culpabilidade, sobretudo porque a mácula lançada advém de um juízo de probabilidade, e não de certeza.

Aliás, se fosse a intenção do Constituinte que somente os definitivamente condenados ficassem inelegíveis, jamais ele teria determinado a aferição da vida pregressa para fins de inelegibilidade, porque a própria Carta da República já dispunha sobre a suspensão dos direitos políticos (arts. 15, inciso III, e 39, § 4º). Esvaziar-se-ia, assim, o conteúdo do art. 14, § 9º.

Demais disso, o princípio da presunção da inocência, como qualquer outro direito fundamental, não é absoluto e comporta temperamentos. Tanto é assim, que o art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/1990, estabelece que os Recursos Especial e Extraordinário não são dotados de efeito suspensivo, o que autoriza a execução provisória da pena daqueles condenados em segunda instância e que se valham desses recursos excepcionais.

E essa execução provisória da pena, até aqui, tem sido admitida como plenamente constitucional pelo Pretório Excelso ^[07], ressalva feita somente aos julgados da Segunda Turma, em especial aqueles relatados pelo Min. Eros Grau, que, data venia, atribui um alcance ilimitado à presunção da inocência, em entendimento plenamente incompatível com a própria estrutura de nosso ordenamento jurídico.

Sendo assim, a invocação do princípio da presunção de inocência em nada modifica o raciocínio até aqui empreendido.

Há que se observar que os direitos políticos se constituem em categoria diferenciada de direitos individuais e coletivos, que existem não para o indivíduo, mas do indivíduo para a coletividade. O Min. Carlos Ayres Britto, ao julgar o Recurso Ordinário nº 1.069/RJ (caso Eurico Miranda), tratou do tema com brilhantismo, impondo-se colacionar parte de seu voto:

Por conta dessa diferente orientação dos direitos políticos no sistema normativo, e de sua subserviência a valores constitucionalmente estabelecidos na estruturação do próprio Estado, que se exige daqueles que pretendem exercê-los de forma passiva (sendo votados) o preenchimento de requisitos que o coadunem com os valores que representarão.

Em termos mais simples: quem exerce um cargo político representa o Estado em sua pessoa e, nessa condição, deve ser um baluarte dos valores que inspiram o Estado em si. E, nessa condição, a moralidade, como princípio estruturante do conceito do Estado (art. 37 da Constituição Federal) deve ser estampada pelo pretendente ao exercício do mandato eletivo.

Simplificando ainda mais a idéia, cabe lembrar que, em se tratando de detentor de mandato eletivo, que gere bens, direitos e interesses de todos, é de se aplicar o velho adágio: "não basta ser honesto, há que parecer honesto". E, convenhamos, quem ostenta folha de antecedentes considerável não parece honesto.

Nessa ordem de idéias, cabe lembrar, como já mencionado acima, que ninguém considera ilegal ou inconstitucional submeter candidatos em concurso público a investigações sociais e isso não viola o princípio da presunção da inocência.

Nesse último caso, há ainda um dado complementar: o direito ao livre exercício de trabalho, ofício ou profissão é direito fundamental que se insere no art. 5º da Constituição e se encerra em si mesmo, ao contrário dos direitos políticos, que se destinam a servir ao Estado e aos administrados.

Como aplicar a presunção de inocência em relação aos direitos políticos e negá-la em relação ao direito fundamental de livre exercício da profissão? Evidentemente que uma das interpretações é incorreta, e mais uma vez concluímos que é aquela que invoca tal princípio como escudo para que candidatos com vida pregressa maculada concorram a mandatos eletivos.

4. OPERACIONALIZAÇÃO DA ANÁLISE DA VIDA PREGRESSA DOS CANDIDATOS

Estabelecida a conclusão no sentido da aplicabilidade da análise da vida pregressa de candidatos para aferição de sua elegibilidade, resta uma última questão a tratar: como fazê-lo.

Afinal, quando um candidato terá a vida pregressa manchada de tal forma a impedir-lhe o acesso temporário a cargos públicos?

De início, cabe indagar: quais as ações que poderiam ensejar a inelegibilidade? A resposta vem do próprio texto constitucional: todas aquelas cuja sanção definitiva encerre restrição aos direitos políticos, é dizer, as ações penais (art. 15, inciso III) e as ações de improbidade administrativa (art. 37, § 4º).

E a partir de quando surge essa inelegibilidade? Seria da simples propositura da demanda? Do recebimento da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) ou da inicial (art. 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992)?

Muitas são as correntes a respeito.

Descarta-se, em princípio, aquelas que consideram a simples existência de ações, sem qualquer condenação, como fato a autorizar o indeferimento do pedido de registro de candidatura. Trata-se de extremismo não recomendável, porque sequer há pronunciamento judicial baseado em cognição exauriente sobre os fatos, inexistindo indício de mácula sobre a conduta do acusado.

Por outro lado, inicialmente fiquei tentando a aplicar a regra do art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90, a fim de considerar como inelegíveis somente aqueles condenados em segunda instância, cujos processos estejam pendentes de resolução por força de recursos especial ou extraordinário.

Contudo, essa solução parece-me dissociada do espírito da norma constitucional e ignora o fato de que a condenação em primeiro grau, por si só, já autoriza a emissão de um juízo de suspeita mais do que fundada acerca da conduta do acusado.

Com efeito, o juízo de primeiro grau, ao proferir sentença condenatória, avalia as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, sopesa todas as provas produzidas e emite seu decisum de forma imparcial. Se condenou o acusado, é porque certamente encontrou indícios que não podem ser desconsiderados, e, assim, lançou fagulha capaz de turvar a vida pregressa do candidato.

Os que argumentam em sentido contrário sustentam que há a possibilidade de ter o Juiz agido de má-fé, ou imbuído por desejos políticos. Não me parece, contudo, razoável, presumir a má-fé do magistrado, que se submete a rígido concurso público onde sua vida pregressa é objeto de análise, em detrimento da presunção de veracidade e legitimidade que o próprio ato jurisdicional goza.

Aos que defendem essa tese, parece mais fácil acreditar que o juízo sentenciante tenha agido de má-fé do que vislumbrar que existem fortes indícios e argumentos dando conta de que o condenado em primeira instância agiu em desacordo com a lei. Generaliza-se, assim, a exceção, abrindo-se a porteira para que diversos condenados em primeiro grau, com a vida pregressa já atingida, ingressem em cargos políticos e, o que é pior, se valham da prerrogativa de foro para atrasarem o processamento dos feitos, livrando-se das condenações muitas vezes pela incidência nefasta da prescrição. Trata-se de raciocínio que subverte a lógica e a ordem natural das coisas.

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Postas as coisas deste modo, afigura-se razoável concluir a inelegibilidade deve ser aferida a partir do momento da condenação em primeiro grau do "candidato a candidato" em processo criminal ou de improbidade administrativa (neste último caso, desde que na sentença lhe tenha sido imposta a suspensão de direitos políticos).

Resta definir o termo ad quem dos efeitos da inelegibilidade. E a resposta me parece simples. Se a sentença condenatória restar confirmada nas infindáveis instâncias recursais a que for submetida, ela gerará suspensão de direitos políticos e inelegibilidades (conforme o caso) decorrentes da condenação final. Todas elas têm prazo certo de duração. Findo esse prazo, o candidato estará reabilitado e, nesse caso, o processo que gerou a inelegibilidade não poderá mais ser considerado para macular a vida pregressa do candidato, sob pena não só de se dar o bis in idem, mas de perpetuação dos efeitos de condenação, em desacordo com a lei, representando verdadeira cassação de direitos políticos.

5. A FALÁCIO DO ATIVISMO JUDICIAL

Um último argumento utilizado pelos opositores da tese esposada neste artigo reside no combate ao que se denomina de ativismo judicial. Diz-se que o Juiz não pode assumir conduta pró-ativa e arvorar-se na condição de legislador positivo, suprindo as omissões deste.

O discurso é correto. Contudo, há que se notar que a conclusão acerca da possibilidade de consideração dos antecedentes dos candidatos não decorre do exercício do ativismo judicial, mas de simples e correta hermenêutica constitucional.

Ao magistrado cabe interpretar o texto constitucional, construindo um significado normativo que se exprimirá na resolução de uma lide concreta. Sendo assim, ele realiza um processo de subsunção que nada mais é do que conferir concretude a preceitos constitucionais.

Ocorre que esses preceitos, diante do peculiar local em que ocupam, no ápice da cadeia normativa de um país, são impregnados de uma abstração muito maior que uma lei ordinária. Ainda que tenhamos uma constituição analítica, que se volte a regular diversos temas não materialmente constitucionais e que, em outros casos, se preste a regulamentar de forma exaustiva determinados assuntos, usurpando a função da lei, ainda assim se pode afirmar que a Constituição Federal se mostra muito mais abstrata que as leis que abaixo dela se situam na hierarquia normativa.

E diante disso, cabe ao intérprete realizar as adaptações e aparar as arestas a fim de transpor ao caso concreto a regra abstrata constante do texto constitucional. Eis o que diz Canotilho ^[08] sobre o assunto:

Situadas no vértice da pirâmide normativa, as normas constitucionais apresentam, em geral, uma maior abertura (e, consequentemente, uma menor densidade) que torna indispensável uma operação de concretização na qual se reconhece às entidades aplicadoras um "espaço de conformação" ("liberdade de conformação", discricionariedade") mais ou menos amplo.

Não se há de confundir, pois, o preenchimento desse "espaço de conformação", por parte do exegeta, que decorre de simples exercício interpretativo, com a adoção do ativismo judicial como forma de agir. Ao se defender a tese exposta neste artigo, não se exerce ativismo, mas pura e simples exegese do texto constitucional.

6. CONCLUSÕES

Diante do que exposto neste trabalho, conclui-se:

6.1 Deve-se atribuir máxima efetividade aos comandos constitucionais, que gozam de força normativa própria. Assim, e considerando que o art. 14, § 9º, da Constituição Federal surgiu no mundo jurídico após a existência da Lei Complementar nº 64/1990, que serve para regulá-lo, há que se considerar que ele é dotado de efeitos imediatos, por ter caráter aditivo à mencionada lei complementar.

6.2 Sendo assim, o art. 14, § 9º, da Constituição Federal, é dotado de carga semântica suficiente para produzir efeitos no mundo jurídico, independentemente da edição de legislação complementar posterior.

6.3 O art. 93, inciso I, da Constituição Federal, faz expressa alusão à edição de posterior lei complementar para tratar dos temas ali abarcados, assim como ocorre com o art. 14, § 9º; as leis complementares referidas já existem (LC nº 35/1979 e nº 64/1990, respectivamente) e não tratam das novas exigências inseridas no texto constitucional (atividade jurídica por três anos e vida pregressa); em ambos os casos, tem-se o estabelecimento de restrições ao exercício de cargos por agentes políticos.

Diante dessa similitude, e considerando o princípio da unidade da Constituição, que veda interpretações díspares a dispositivos da mesma norma em situações idênticos, e considerando que o art. 93, inciso I, é tido por auto-aplicável, igual entendimento deve ser aplicado ao art. 14, § 9º.

6.4 A boa interpretação constitucional jamais pode conduzir a situações absurdas. O entendimento da não auto-aplicabilidade do art. 14, § 9º, leva ao absurdo de permitir que pessoas com antecedentes criminais não possam prestar concursos para cargos públicos de escalões inferiores, mas possam ser eleitas para exercícios de mandatos políticos de primeiro escalão. Por tal razão, esse entendimento é inválido.

6.5 Não resta violado o princípio da presunção de inocência com a consideração dos antecedentes dos candidatos, eis que se trata de análise de valor constitucional ao qual se volta e se submete o exercício dos direitos políticos de forma passiva.

6.6 Os processos a serem levados em consideração na análise da vida pregressa do candidato devem ser ações penais e de improbidade administrativa com condenação em primeiro grau de jurisdição.

6.7 A consideração da vida pregressa dos candidatos não decorre do exercício de ativismo judicial, mas apenas da correta interpretação constitucional, que demanda uma operação de concretização de comandos abstratos por parte do julgador.

Notas

1. MORAES, Alexandre, Direito Constitucional. 23ª Ed., São Paulo:Atlas, 2008, p. 16.
2. Hermenêutica Constitucional. In Cadernos de Direito Constitucional da Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Porto Alegre, 2006, p. 37.
3. Ob. Cit., p. 15.
4. Ob. Cit., pp. 31-32.
5. Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1993, pág. 210.
6. Isso quanto aos que se submetem a concurso público, onde se afere objetivamente esse conhecimento, ao contrário da ascensão pelo quinto constitucional, em que a aferição do conhecimento é impregnada de subjetivismo
7. HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA: NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do recurso especial ou extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção da inocência. 2. Habeas corpus indeferido. (STF, Primeira Turma, HC 90.645/PE, Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, j. 11/09/1997)
8. Ob. Cit.,p. 210.