Este texto contém spoilers de Papillon (1973) e The Last of us (S2E3)
A pena criminal, perfectibilizada na pena de prisão, é um fenômeno complexo e de difícil compreensão. Não fosse assim, não haveria uma vasta gama de autores que rejeitam a sua legitimidade, tecendo as mais variadas críticas – v.g. teorias abolicionistas e agnósticas da pena.1
Por outro lado, sabemos que a pena criminal é um fenômeno que está aí – e, sobretudo no Brasil – não nos deixará tão cedo. Para citar um exemplo europeu, foi anunciado pela França a construção de um presídio ultramarino a ser construído na Amazônia.2
Para lidar com esse problema perene – qual seja, a legitimidade jurídica para um fenômeno tão denso e de difícil aderência aos direitos humanos – existem as chamadas teorias justificadoras das penas. No essencial, temos teorias absolutas e relativas.
As teorias absolutas, representadas sobretudo por Kant e Hegel, valem-se, em apertada síntese, da ideia de retribuir o mal do crime com o mal da pena, como justa expiação, com fundamento na culpabilidade do agente (noção vinculada ao livre-arbítrio). A pena não serve para buscar finalidades socialmente úteis, mas para corresponder a um imperativo de justiça.3
As teorias relativas, por outro lado, não visam à retribuição de um fato praticado no passado, mas sim prevenir que novos fatos criminosos ocorram no futuro – daí o nome “preventivas”. A prevenção, como se sabe, subdivide-se em geral e em especial; e, ambas as categorias, em positiva e negativa.
Não é o objetivo deste escrito delongar-se nos diferentes conceitos das teorias da pena, mas sim colorir um pouco essa densa e difícil matéria. O método escolhido para tanto? Os exemplos da cultura pop! Embalados pelo exemplo da nova prisão francesa, vale começar nossa incursão com um filme que tem essa temática.
Papillon (dir. Franklin J. Schaffner, 1973)
O filme Papillon é uma adaptação do livro de mesmo nome, e narra a história do condenado Henri Charrière, que tem o apelido de papillon (borboleta, em frânces, em alusão à tatuagem que tem no peito). A película conta com Steve McQueen no papel principal e Dustin Hoffmann como Louis Dega.4
Papillon foi condenado pela justiça francesa a cumprir pena em uma penitenciária além-mar, localizada na Guiana Francesa – qualquer semelhança com a notícia citada acima não é mera coincidência. O personagem principal empreende diversas tentativas de fuga ao longo da obra, sendo que, na primeira delas, após ser recapturado, ele é conduzido à solitária.
A solitária em questão é um perfeito estereótipo. Celas escuras, apertadas, com nenhum conforto (camas duras, latrina etc.), alimentação precária, presença de animais como baratas (que servem de alimento devido à escassez de comida), zero saídas para banho de sol e nenhum, absolutamente nenhum contato com o mundo exterior. Os tetos das celas são feitos de grades, e podem ser observadas pelos guardas de cima – um verdadeiro panóptico.5 Antes de ser conduzido ao espaço, o carcereiro profere um discurso memorável, que cumpre ler: (tradução livre)
A regra aqui é o silêncio total. Nós não temos a menor pretensão de reabilitação aqui – não somos padres: somos cumpridores da lei. Como um açougue transforma animais vivo em animais comestíveis, nós transformamos homens perigosos em inofensivos. E nós conseguiremos isso quebrando vocês. Quebrando fisicamente, espiritualmente. E, aqui... Coisas estranhas acontecem à cabeça. Tirem toda a esperança da mente de vocês. E se masturbem o mínimo possível, senão suas forças se esgotarão.
O final da fala é dantesco: na entrada do Inferno, lemos: “deixai, ó vós que entrais, toda a esperança!”.6 Os objetivos (finalidades) da pena a serem cumpridos naquele ambiente estão postos: não queremos reabilitá-los, queremos transformá-los, de homens perigosos, em inofensivos. E qual a melhor maneira para tanto senão a inocuização, isto é, a neutralização? O carcereiro é honesto em demasia – quebraremos vocês fisicamente e espiritualmente!
Essa fala é uma concretização, consciente ou não, da prevenção especial negativa, que encontrou o seu auge entre o final do século XIX e o começo do século XX. Desde os autores da escola criminológica positiva italiana (Ferri, Lombroso, Garofalo) até a escola moderna alemã (Liszt, von Beling), via-se ideias dessa ordem.
Provavelmente, a teoria mais bem construída nesse âmbito surgiu da pena de Franz Von Liszt. Para ele, a pena é um meio para um fim. Em especial, a pena é uma faca de dois gumes: ela é a proteção de bens jurídicos através de dano a bens jurídicos. Assim, a pena não pode ser dispendiosa, e não deve atentar ética e economicamente contra um cidadão quando não exigido pelas necessidades do ordenamento jurídico. Se Beccaria não escreveu sobre isso em 1764, Adam Smith o fez nas riquezas das nações em 1776.7
Neste ponto, encontramos a face racional e mais humana de Liszt. As suas ideias sobre a teoria do delito, é sabido, racionalizaram o sistema penal, opondo-se ferrenhamente a ideias de autores como Binding. No entanto, apesar dessa faceta racional, Liszt cria na existência de delinquentes incorrigíveis, para os quais as penas deveriam ter um fim de neutralização.8
Para Liszt, os reincidentes constituem a maioria dos delinquentes, e os irrecuperáveis a maioria dos reincidentes.9 Apresentando estatísticas e dados sobre criminalidade na Prússia, Liszt afirma que não faz sentido tentar corrigir os irrecuperáveis: ter-se-ia “um custo muito alto, o que carece de sentido” – soltá-los apenas para prendê-los novamente. A solução? A sociedade deve proteger-se dos irrecuperáveis, e, como não podemos decapitar, enforcar ou deportar, sobra a “privação de liberdade pela vida (no caso, por tempo indeterminado)”.10
Nesse ponto, a pena assemelha-se às medidas de segurança. Liszt, ao tratar da “eliminação da periculosidade”, coloca alguns critérios e possibilidades para a reclusão por tempo indeterminado. O autor coloca uma passagem que merece a nossa atenção:
Não é preciso perder toda a esperança de uma volta à sociedade. Os erros dos juízes são sempre possíveis. Mas a esperança deve ser distante, e a liberação, muito excepcional: a cada cinco anos a comissão revisora anexa ao tribunal em cuja jurisdição se esteja cumprindo a pena, podendo apresentar uma proposta de liberação.11
Das ideias de Liszt, encontramos alguns dos elementos da fala do carcereiro de Papillon. Ele refere o abandono da ideia de correção para delinquentes incorrigíveis, que deveria ser substituída pela neutralização, mediante privação de liberdade por tempo indeterminado. Alguma semelhança com o que Papillon passou ao chegar aos seus aposentos nada luxuosos? Mas, Liszt, ao contrário do carcereiro, foge do Inferno de Dante e diz que “não é preciso perder toda a esperança”, embora ela deva ser medida a conta-gotas. Aqui, vê-se que, a seu tempo, ele era mais humanitário do que os sistemas penais e outros autores, contemporâneos seus.
De toda a sorte, Papillon, em sua tremenda força de espírito, não se deixa quebrar. A pena não o neutralizou, contrariando todas as expectativas do sistema penal do seu tempo, e também contrariando o que ocorreu com os seus colegas de execução penal. O próprio Vega, este sim, se mostra irreconhecível ao final da película.
The Last of Us (temporada 2, episódio 3)
Na série de TV produzida pela HBO e inspirada no jogo de mesmo nome produzido pela Naughty Dog, no episódio que sucede à trágica (e gráfica) morte de Joel Miller (Pedro Pascal), vemos Ellie (Bella Ramsay) submeter ao conselho da cidade uma proposta de reparação. Reparação essa que nada mais é, sabemos, do que uma vingança pessoal. Mas o que chama atenção é o discurso e a linguagem empregada pela personagem.
Para contextualizar um pouco mais, o episódio se desenvolve após um evento que não existe na mídia original, que foi uma horda de infectados derrubando o muro e invadindo a cidade de Jackson, causando danos e mortes. Assim, estamos em um momento no qual não apenas Ellie perdeu um ente querido, mas outras pessoas também – é verdade que sob diferentes circunstâncias, mas houve perdas. E, não só isso, os prejuízos materiais da cidade vão custar muito trabalho para a reconstrução, a qual é urgente, pelo bem da segurança e da alimentação daquelas pessoas.
O pedido de Ellie é de ajuda para, nas suas próprias palavras, fazer “justiça”. Vale conferir um excerto do seu discurso – que, ressalto, existe apenas na série, e não no jogo: (tradução livre)
[...] E eu quero que todos saibam, não é porque eu quero vingança. Não! Não é sobre vingança. O que eu quero é o que vocês davam às pessoas. Eu quero justiça. Porque ou é isso, ou então não fazemos nada. E é isso o que todo mundo lá fora vai fazer por nós: nada. Um mundo inteiro de gente que não vai levantar um dedo sequer se algo de ruim acontecer a mim ou a vocês. E nós temos uma palavra para essa gente: estranhos. Bom, eu não acho que nós somos estranhos. E eu quero saber que eu posso confiar em vocês. E eu juro que se alguém machucar qualquer um de vocês ou as pessoas que vocês amam, vocês podem contar comigo. É isso que nos mantém juntos, unidos. Não jantares ou festas de ano novo. E, definitivamente, também não é um muro, porque ele foi derrubado, e mesmo assim Jackson está aqui! Eu aceitarei o que quer que o conselho decida. Mas o que eu estou pedindo, por favor, é que façam o que for preciso em nome da justiça. Não por mim, e nem mesmo pelo Joel. Eu estou pedindo a vocês, por favor, façam por todos nós.
Ora, os termos trazidos por Ellie remetem à teoria absoluta, em alguma medida, mas, sobretudo, à uma noção de fim da pena que se adere à teoria da prevenção geral, especialmente a positiva. A teoria absoluta aparece na sua fala com uma ideia de justiça – que, ao fim e ao cabo, é o fundamento da pena retributiva. Embora ela negue o caráter de vingança, essa parte do seu discurso não convence o espectador. Mesmo assim, quando Ellie fala em “justiça”, parece subentendido que ela quer retribuir o mal causado pelo crime de Abby (um mal injusto) com o um novo mal (um mal justo): a punição dela e de seus aliados.
Contudo, a prevenção geral se mostra muito mais ostensiva na sua fala, ainda que seja de uma maneira pro forma, isto é, para convencer o conselho de Jackson a apoiá-la em sua causa. Ellie diz que há um “mundo inteiro de gente que não vai levantar um dedo sequer se algo de ruim acontecer a mim ou a vocês”. Isto é, na hipótese de outro fato como este ocorrer, a impunidade passará uma mensagem: nada acontece. Não há punição para o caso de reincidência. O futuro, portanto, está seguro para o criminoso, não há nada que previna uma nova ação sua.
Depois, quando a personagem apela que a cidade faça isso “por todos nós”, traz uma carga mais emotiva ao seu discurso. Mas não só: diz que há um senso que mantém aquelas pessoas unidas, até porque “se alguém machucar qualquer um de vocês ou as pessoas que vocês amam, vocês podem contar comigo”. É, afinal, “isso que nos mantém juntos”. O que está por trás dessa passagem? Que a punição, nessas condições, significará um reforço da confiança, das normas e dos valores nutridos no seio daquela comunidade, que é a cidade de Jackson.
As teorias da prevenção geral positiva, como se sabe, foram muito bem trabalhadas por diversos autores, sendo hoje possivelmente a mais dominante entre as teorias da pena.12 Para uma definição ampla, a pena tem como tarefa “comprovar a inviolabilidade da ordem jurídica perante a comunidade e, dessa maneira, fortalecer na população o respeito ao direito”.13 Quanto a esse aspecto, o que se tem é o oposto de uma neutralização, como vimos, p. ex., em Liszt.
Roxin, defensor da concepção de bem jurídico-penal, e de uma teoria unificadora dialética preventiva da pena, destaca um “efeito de confiança, que se obtém quando o cidadão vê que o Direito prevalece”.14 A teoria de Roxin visa reunir os aspectos principais da prevenção (sem retribuição), sempre com o objetivo de proteção do indivíduo, considerando o delinquente uma pessoa débil e carenciada de tratamento terapêutico-social. 15
Outra proposta vem da Escola de Frankfurt – estamos falando de penalistas do relevo de Winfried Hassemer, Wolfgang Naucke, Cornelius Prittwitz, dentre outros. Hassemer, por exemplo, aponta uma desilusão frente às estratégias preventivo-especiais – de que adianta um endurecimento da execução da pena?16 Nesse sentido, aponta que houve uma escalada da importância das teorias preventivos-especiais na Alemanha – incluindo, aí, a prevenção geral negativa e sua ideia de intimidação, que também foi criticada, especialmente porque é questionável a ideia de dissuasão do criminoso apenas pela possibilidade de imposição de uma pena, o que é corroborado por estatísticas e pela chamada cifra negra.17
A prevenção geral positiva, para Hassemer, preza pela noção de que a pena gera uma “estabilização normativa através do direito penal”, acionando a “a consciência jurídica da população”.18 Nessa lógica, não faz sentido falar em um agravamento de penas, sendo mais adequada a imposição de penas pecuniárias, por exemplo. De todo o modo, é sempre importante que a prática da aplicação da pena seja conjugada com o conhecimento empírico, ressaltando-se a importância da criminologia para tanto.19
Sendo assim, no discurso de Ellie, sem prejuízo de, repito, haver um teor de vingança que claramente move o espírito da personagem, vê-se que a justificativa apresentada por ela para os seus pares, em troca de apoio, embasa-se justamente em uma “estabilização normativa através do direito penal”, ou, ainda, de um “efeito de confiança”. Afinal, aquela comunidade, diz Ellie, não está junta somente para festas e celebrações, mas pela confiança entre eles, que os diferencia dos “estranhos” que habitam para além do muro que cerca a cidade.
Evidentemente, não há, em Jackson, um ente estatal; tampouco há um direito penal propriamente dito. Da mesma forma, os infratores – Abby, WLF e companhia – não são cidadãos da cidade de Jackson. Colocadas essas ressalvas, o que se observa no discurso de Ellie, definitivamente, é uma expectativa de estabilização do elo entre essas pessoas (a confiança) a partir da punição dos malfeitores que retiraram daquele convívio uma pessoa tão querida – e, nessa medida, lembramos da teoria da prevenção geral positiva da pena.
Notas
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 247 e ss.︎
Conferir: https://g1.globo.com/mundo/noticia/2025/05/20/prisao-francesa-na-amazonia-ja-funcionou-por-um-seculo-e-foi-retratada-em-best-seller-entenda.ghtml︎
ROXIN, Claus; GRECO Luís. Direito penal: parte geral. São Paulo: Marcial Pons, 2024, p. 207.︎
A mesma obra recebeu adaptação em 2017, com a direção de Michael Noer.︎
Referimo-nos à ideia de prisão pensada por Jeremy Bentham, e depois (re)pensada por FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 2014, p. 194 e ss.︎
A célebre passagem está no Canto III. Na citação, a tradução em domínio público e de consulta livre é a seguinte: ALIGHIERI, Dante. A divina comédia. Trad. José Pedro Xavier Pinheiro. São Paulo: eBooksBrasil, 2003, p. 31. Disponível em: http://bit.ly/4oot6Zn.︎
LISZT, Franz von. La idea de fin en el derecho penal. Trad. Enrique Aimone Gibson. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020, p. 65.︎
Liszt (p. 69) formulou a seguinte classificação: 1) correção dos delinquentes que necessitem correção e sejam capazes de correção [prevenção especial positiva]; 2) Intimidação dos delinquentes que não necessitam de correção [prevenção geral negativa]; e 3) neutralização dos delinquentes não suscetíveis de correção [prevenção especial negativa].︎
LISZT, La idea de fin, p. 70.︎
LISZT, La idea de fin, p. 72.︎
LISZT, La idea de fin, p. 73.︎
ROXIN/GRECO, p. 218, nr 78.︎
ROXIN/GRECO, p. 220.︎
ROXIN/GRECO, p. 220.︎
ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In: ROXIN, Problemas fundamentais de direito penal. Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz. 3. Ed. Lisboa: Vega, 2004, p. 45.︎
HASSEMER, Winfried. Prevención General y aplicación de la pena. In: NAUCKE, Wolfgang; HASSEMER, Winfried; LÜDERSSEN, Klaus. Principales problemas de la prevención general. Montevideo; Buenos Aires: B de F, 2004, p. 53 e ss.︎
HASSEMER, Prevención General..., p. 54-5.︎
HASSEMER, Prevención General..., p. 81.︎
-
HASSEMER, Prevención General..., p. 82.︎
Dedico este texto aos meus alunos da disciplina de Teoria da pena, na UNOESC. Foram as nossas aulas das quartas-feiras à noite que me inspiraram a escrever essas linhas.
