BIBLIOGRAFIA
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NOTAS DE REFERÊNCIA
(1) Assim, por exemplo, em 20.06.2008 o Exmo. Sr. Des. Cláudio Santos, Presidente do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais do Brasil defendeu o entendimento de que não se poderia permitir a candidatura "para aqueles que têm graves problemas criminais, e também não podemos deixar de deferir o pedido de registro daqueles que têm alguns problemas criminais, mas que não os impedem, não os impossibilitam, de exercer um mandato eletivo". Agência Brasil, entrevista disponível em http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/06/20/materia.2008-06-20.8152794681/view-25k, acesso em 30.07.2008. A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, por sua vez, distribuiu em 27.06.2008 a ADPF no. 144-7-DF (med. lim.), sendo réu o TSE. O Relator é o Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, encontrando-se desde 24.07.2008 em mesa para julgamento do pedido liminar. A AMB também divulgou lista de candidatos que estão a responder a processos judiciais, sendo que, em uma oportunidade, o Ministro Arnaldo Versiani, do TSE, negou reclamação apresentada por Deputada Federal candidata a Prefeita, no sentido de que a divulgação estaria a desequilibrar o regular andamento do processo eleitoral, sob o fundamento de que não houvera desrespeito a decisão do Tribunal, por não haver sido praticado qualquer ato dos magistrados na condição de juízes, mas apenas na de cidadãos. Notícia divulgada em "Folha da Terra", 05.11.2007, texto disponível em http://www.guiarb.com.br/detalhe_noticia.a..., acesso em 31.07.2008.
(2) Revista Governet, http://www.governet.com.br/noticia.php?cod=1980, texto de 31.07.2008, acesso em 04.08.2008: "MINISTRO DO TSE JULGA INCABÍVEL RECLAMAÇÃO CONTRA LISTA DIVULGADA PELA AMB".
(3) NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Eliminação de candidato em concurso público. Investigação social dos bons antecedentes x princípio da presunção da inocência. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1575, 24 out. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10563>. Acesso em 29 jul. 2008.
(4) Como dito pelo Ministro Carlos Ayres Britto, quando do julgamento da Consulta no. 1621/PB, ora comentada: "18. (...) Resultando de toda essa entrelaçada normação o natural vetor hermenêutico de que a Constituição exige mais de quem mais recebeu dela própria. Tanto quanto a compreensão de que ela, Constituição, não exigiria do exercente do cargo um padrão de moralidade que já não fosse a natural continuação de uma vida pregressa também pautada por valores éticos. Afinal, a idéia-força de que o povo merece os melhores representantes começa com o pleno conhecimento do passado de cada um deles. Conforme, ressalte-se, ocorre com todo membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e de quem mais participe de concurso público de provas, ou de provas e títulos (por que os candidatos a cargo político eletivo seriam diferentes? (...)".
(5) NETTO, José Laurindo de Souza. Processo Penal – Sistemas & Princípios. Curitiba: Juruá Editora, 2003, p. 157, "fine"/158: "Antes da promulgação da Constituição de 88, como já asseverado, não existia em nosso ordenamento a presunção da inocência e pela jurisprudência no princípio do in dubio pro reo, a ponto de muitos autores tratarem os dois como um só. Antônio Magalhães Gomes Filho assevera que sob determinados prismas confunde-se "o princípio da presunção da inocência com o in dubio pro reo, que é postulado comum a todos os sistemas processuais", ao passo que sob outro aspecto o princípio da presunção de inocência expressaria "outras garantias fundamentais no âmbito do direito probatório". Como emanação de regra probatória, o autor elencou: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, ao invés de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) a necessidade de tal comprovação ser feita legalmente (conforme o devido processo legal) e d) a impossibilidade de obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí seu direito ao silêncio). (...) O âmbito da presunção não se limita à disciplina probatória. O princípio da presunção da inocência parte do devido processo legal, mas se irradia por todo o sistema da intervenção estatal de natureza penal sobre uma pessoa. Daí alcançar, também, a investigação do cidadão e o tratamento a ele dispensado em toda a trajetória que visa, ao final, à aplicação ou não de uma pena."; à p. 159: "René Ariel Dotti trata os referidos princípios processuais penais isoladamente, lecionando que o princípio in dubio pro reo aplica-se "sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado"; já o princípio da presunção da inocência teria por escopo "garantir ao acusado o exercício dos direitos humanos civis e políticos enquanto não forem direta e expressamente afetados pela sentença penal condenatória, transitada em julgado ou pelas decisões cautelares"; e à p. 160, "fine"/161: "Mas a matéria está longe de ser pacífica. Parte ponderável da doutrina insurge-se contra esses raciocínios, com razões igualmente ponderáveis. Weber Martins Baptista, partindo das origens do princípio da presunção da inocência, na Idade Média, conclui que houve um desvirtuamento de sua idéia central, que era apenas a de presumir inocente o réu absolvido por falta de provas. Além disso, o princípio serviria para fundamentar o in dubio pro reo, agasalhado no art. 336, VI do CPP. Alega, ainda, que outra implicação do princípio é que as "regras que permitem a restrição de sua liberdade, quer sob a forma de prisão preventiva, quer sob a de liberdade provisória sujeita a obrigações, devem ser interpretadas restritivamente". Afrânio Silva Jardim também critica a conclusão sustentada aqui. Entende que a presunção de inocência repercute apenas quanto ao ônus da prova, afirmando ser exclusivamente da acusação, por força do referido princípio, concluindo que "não pode ter mais guarida o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que basta à acusação provar a tipicidade de conduta praticada pelo réu para que o mesmo seja condenado, nada obstante a dúvida razoável sobre a excludente de ilicitude ou culpabilidade...". Agora, a expressa presunção de inocência faz com que o ônus probatório seja todo da acusação". Veja-se, também, a decisão proferida quando do julgamento do RE no. 482.006-4-MG, STF, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, dec. um. pub. DJE de 14.12.2007, e as observações dos Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, o primeiro no sentido de que "...o Tribunal de modo expresso está reconhecendo que o artigo 5º., inciso LVII, da Constituição, é garantia contra a aplicação de qualquer medida gravosa àquele que, como réu, está sendo, ainda, objeto de ação penal, cuja sentença condenatória não transitou em julgado. O Tribunal está reconhecendo que não lhe pode ser aplicada sequer medida de caráter patrimonial. (...)", e o segundo, no de que "..o princípio da não – culpabilidade projeta-se para além de uma dimensão estritamente penal, alcançando qualquer medidas restritivas de direitos, independentemente de seu conteúdo, ainda que em sede administrativa."
(6) MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 2008, p. 94.
(7) MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 94/96. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 82: "Ocorre que da dificuldade de se definir o conteúdo de um princípio jurídico não pode derivar sua inaplicabilidade, pois, segundo a lição de Francesco Manganaro, justamente daí deriva a necessidade de cercá-lo de todos os possíveis significados, de molde a ampliar sua incidência. (...)".
(8) MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei no. 8.112/90 – Interpretada e Comentada. Rio de Janeiro: Ed. América Jurídica, 2ª. ed., 2006, p. 547 e 548.
(9) MENEGALE, J. Guimarães. O Estatuto dos Funcionários. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1962, p. 527, v. II, apud MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Op. cit., p. 547, "fine"/548.
(10) Assim, a posição pessoal defendida pelo Ministro José Augusto Delgado quando do julgamento do RO 1133-RJ, TSE, sessão de 21.09.2006: "RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. INDEFERIMENTO. REGISTRO DE CANDIDATURA. EXAME DE VIDA PREGRESSA. ART. 14, § 9º. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL. PROVIMENTO. (...) 3. A autorização constitucional para que Lei Complementar estabelecesse outros casos de inelegibilidade impõe uma condição de natureza absoluta: a de que fosse considerada a vida pregressa do candidato. Isto posto, determinou, expressamente, que candidato que tenha sua vida pregressa maculada não pode concorrer às eleições. (...)".
(11) REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1983, 10ª. ed., apud EGON BOCKMANN MOREIRA. Op. cit., p. 79.
(12) AC no. 2002.51.010214714-RJ, TRF-2ª. Região, 8ª. Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, dec. un. pub. DJU 22.03.2007, p. 170.
(13) ROMS no. 1999.00781287-RS, STJ, 5ª. Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, dec. un. pub. DJU 08.04.2002, p. 230.
(14) Dando prevalência ao princípio da presunção da inocência: AgRegRE 559135-2-DF, 1ª. Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, dec. un. pub. DJe no. 107 de 13.06.208: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5º., LVII, DA CF. VIOLAÇÃO. I – Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5º., LVII da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. II – Agravo regimental improvido."; RE no. 194.872-8-RS, 2ª. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. um. pub. DJU 02.02.2001: "CONCURSO PÚBLICO. CAPACITAÇÃO MORAL. PROCESSO – CRIME EM ANDAMENTO. Surge motivado de forma contrária à garantia constitucional, que encerra a presunção da não – culpabilidade, ato administrativo, conclusivo quanto à ausência de capacitação moral, baseado, unicamente, na acusação, e, portanto, no envolvimento do candidato em ação penal."; REAgR 487398-MS, 2ª. Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. un. pub. DJU 30.06.2006, p. 31: "Agravo regimental em recurso extraordinário. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. Concurso público. Polícia Militar. Candidato respondendo a ação penal. Exclusão do certame. Violação ao princípio da presunção da inocência. Ausência de prequestionamento quanto aos demais artigos suscitados. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Agravo regimental a que se nega provimento.". Em contrário, prevalecendo o princípio da moralidade pública: RE no. 233.303-6-CE, 1ª. Turma, Rel. Min. Menezes Direito, dec. un. pub. DJe no. 142, pub. 01º.08.2008: "CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOBRE A VIDA PREGRESSA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. INVESTIGAÇÃO SUMÁRIA. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE. Precedente da Suprema Corte afasta a aplicação do art. 5º., LV da Constituição Federal quando se trate de investigação sumária sobre a vida pregressa para efeito de inscrição em concurso público. Recurso extraordinário conhecido e provido."; RE no. 156400-DF, 2ª. Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. un. pub. DJU 15.09.1995, p 29520: "CONCURSO PÚBLICO. INSCRIÇÃO. VIDA PREGRESSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. O que se contém no inciso LV do art. 5º. da Constituição Federal, a pressupor litígio ou acusação, não tem pertinência à hipótese em que analisado o atendimento de requisitos referentes a inscrição de candidato a concurso público. O levantamento ético – social dispensa o contraditório, não se podendo cogitar quer da existência de litígio, quer de acusação que vise a determinada sanção."
(15) Extraio do voto do Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler: "Como visto, a Lei Complementar no. 5, de 1970, restringia a candidatura de quem tivesse sido condenado ou respondesse a processo judicial, instaurado por denúncia do Ministério Público recebida pela autoridade judiciária competente, nos crimes indicados, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados" (art. 1º., I, "n"). Sucedeu-lhe, revogando-a, a Lei Complementar no. 64, de 1990, exigindo, para a desqualificação do candidato a cargo eletivo, sentença com trânsito em julgado na representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político; - na ação penal, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais; - na rejeição de contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário; - na ação contra os detentores de cargo na administração pública, direta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo".
(16) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 5ª. ed., 1992, p.242/243: "(...) A expressão deve-se a LEISNER e com ela quer-se significar que o problema da concretização da constituição poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinárias, decisões judiciais e outros elementos da "práxis" jurídica. Nestas leis encontraríamos, algumas vezes, sugestões para a interpretação das fórmulas condensadas e, indeterminadas, utilizadas nos textos constitucionais. (...) A interpretação da constituição conforme as leis tem merecido sérias reticências à doutrina. Começa por partir da idéia de uma constituição entendida, não só, como espaço normativo aberto, mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo sutilmente alterações. Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com a lei ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei."
(17) BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003, p. 29: "(...) Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis variados. O que há de singular na dogmática jurídica da quadra histórica atual é o reconhecimento de sua normatividade. Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete."
(18) SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à Constituição de 1988 – Aspectos Fundamentais. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 3ª. ed., 1992, p. 40: "Karl Lowenstein, observando as relações entre o conteúdo da constituição e a realidade do processo efetivo do poder, conclui que uma constituição escrita não funciona por si mesma; ela é o que os titulares do poder querem que ela seja. É condição necessária de efetividade que a constituição formal seja vivida pelo Estado em conjunto e por cada agente público em particular, que não seja uma mera declaração solene e fria, distante dos fatos e da consciência daqueles que se encaram na relação de poder."; e à p. 46: "Não é a Constituição que se faz legítima, nem seus criadores podem garantir-lhe o sentimento de validade perante a comunidade – em cada momento histórico é que se constrói a legitimidade da Constituição, a crença em seu papel de construção e de organização da sociedade."
(19) NOGUEIRA, Alberto. Os Limites da Legalidade Tributária no Estado Democrático de Direito – Fisco x Contribuinte na arena jurídica: ataque e defesa. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2ª. ed., 1999, p. 73, "fine"/74: "(...) Com apoio no grande sociólogo Boaventura Santos, entende (refere-se ao Desembargador Régis Fernandes de Oliveira) que se o juiz conseguisse fazer funcionar o Judiciário com eficiência outra coisa não lograria senão reproduzir a injustiça, máxime em um país como o Brasil, cujas leis, na maior parte desatualizadas, outra coisa não finalizam senão reproduzir o sistema e seu aparelho de dominação. Como se vê, trata-se de tese bastante arrojada, coerente com a premissa acima. Nessa linha, o papel do juiz seria o de manter o status quo. Nossa visão passa por caminho diferente, no qual se distingue "julgar" de "fazer funcionar". No "funcionamento" encontramos "papéis": o juiz é ao mesmo tempo ator e autor. Dentro do Judiciário, é ele o principal ator, ao julgar cada caso. Seus coadjuvantes são os auxiliares do juízo."; BARACHO, José Alfredo Oliveira de. Direito Processual Constitucional – Aspectos Contemporâneos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2006, p. 730: "Para este jurista (refere-se a Aurelino Leal), autor de Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira, o tema é assim exposto: "Os constitucionalistas americanos servem-se indiferentemente, para explicar a lei suprema, das palavras interpretação e construção, bem que haja uma distinção entre elas."
(20) NOGUEIRA, Alberto. Op. cit., p. 78.
(21) MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo – A Invasão da Constituição. São Paulo: Ed. Método, 2008, p. 18.
(22) BERTASSO, Marcelo Pimentel. Antecedentes, vida pregressa e inelegibilidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1839, 14.07.2008. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/11491. Acesso em 31.07.2008: "O Constituinte Reformador, ao dar nova redação ao § 9º. do art. 14 da Constituição Federal, estabeleceu que a lei complementar disporá sobre outros casos de inelegibilidade. Mas desde logo assentou a necessidade de se considerar a vida pregressa do candidato como fator a se aferir sua elegibilidade. "Àquele tempo, era o Constituinte sabedor de que a Lei Complementar no. 64/1990, já vigente, não contemplava essa possibilidade, e, se ainda assim, inseriu-a na Carta da República, o fez com o nítido propósito de determinar aos operadores do jurídico a consideração, desde logo, desse fator na aferição da elegibilidade. "Entendimento diverso levaria a ignorar a expressa vontade do legislador, tornando suas palavras vazias de conteúdo, conseqüência que deve ser excluída para que se possa realizar uma boa interpretação constitucional. "Agiria com desmedida hipocrisia o Constituinte que, querendo que se levasse em conta a análise da vida pregressa do candidato, e podendo inserir essa disposição na lei complementar já existente para isso, prefere fazê-lo no texto constitucional, mas condicionando os efeitos dessa obrigação à edição de uma futura e incerta nova lei complementar sobre o tema. (...) "Aliás, se fosse a intenção do Constituinte que somente os definitivamente condenados ficassem inelegíveis, jamais ele teria determinado a aferição da vida pregressa para fins de inelegibilidade, porque a própria Carta da República já dispunha sobre a suspensão dos direitos políticos (arts. 15, inciso III e 39, § 4º.). Esvaziar-se-ia, assim, o conteúdo do art. 14, § 9º."
(23) Em relação à tutela do meio ambiente, veja-se KRELL, Andreas. Discricionariedade Administrativa e Proteção Ambiental. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 90: "Sem dúvida, a maior dificuldade reside na falta de aplicação dessas normas, e, em muitos casos, pode-se ganhar a impressão de que as leis de proteção ambiental servem menos para ser executadas (função normativa) e mais para legitimar o sistema político, que, através de sua promulgação, finge a capacidade e vontade de resolver os problemas (função simbólica ou álibi). (...) Assim, existem leis – normalmente dotadas de fórmulas vagas e pouco concisas – que são criadas por forças políticas, as quais não têm a verdade intenção de vê-las aplicadas, mas somente querem realizar uma demonstração de sua "boa vontade". Nesses casos, pode-se falar até de uma programação de ineficácia da norma. Em outras circunstâncias, pode ser mais fácil para os opositores de uma lei evitar sua implementação do que sua promulgação, especialmente quando os partidários do status quo possuem poderes políticos e econômicos suficientes para abafar reformas legais no nível administrativo. Parece ser este o caso de uma boa parte das leis brasileiras de proteção ambiental."
(24) CASTRO, idem ibidem, p. 92.
(25) Revista Consultor Jurídico, disponível em http://www.conjur.com.br/static/text/59267,1, texto de 07.09.2007, acesso em 03.08.2008: "FOLHA CORRIDA – Um em cada seis parlamentares responde ação no STF. Sob o peso de julgar os 40 réus na Ação Penal do mensalão, o Supremo Tribunal Federal tem ainda outra responsabilidade. Há mais 195 procedimentos judiciais envolvendo congressistas na corte. Levantamento feito pela site Congresso em Foco, divulgado esta semana, mostra que um em cada seis congressistas da atual legislatura respondem processo no STF. Dos 513 deputados e 81 senadores que estão no exercício do mandato, 105 são alvo de algum tipo de ação criminal ou administrativa. Por causa do foro de prerrogativa de função, eles só podem ser julgados pelo Supremo. É a quarta vez que o Congresso em Foco faz o levantamento com base em informações divulgadas no site do STF. (...)".
(26) Voto do Ministro Carlos Ayres Britto na Consulta no. 1621: ""...Se não há lei, também não há Direito (?). Se o legislador silencia, que se amordace a Constituição ? Nada pode ser feito nem mesmo pela Justiça Eleitoral, ainda que a inapetência legislativa do Congresso Nacional beire a anorexia (pois vinte anos estão a se completar sem que o reconhecimento da boa vida pregressa do candidato como condição de elegibilidade tenha sido objeto de lei). (...)"
(27) CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 90, "fine"/91: "(...) Exige-se, além disso, seja a diferenciação normativa razoável e revestida de adequada racionalidade. Para tal, avulta em importância a percepção quanto à "natureza das coisas". Na esteira da lição de ARTHUR KAUFMANN, que desenvolveu essa abordagem teórica para a revelação do sentido como da norma jurídica dentro de um contexto teleológico – axiológico, impõe-se "a análise da natureza das situações da vida a julgar", em ordem a que se possa conferir o máximo de efetividade social a dada hipótese jurídica em exame, respeitando-se, assim, as concreções da vida e as exigências da justiça material. De fato, a idéia de "natureza das coisas" é de grande importância para a complexa tarefa de efetivação da justiça do caso concreto."
(28) GONZÁLEZ, Manuel Martín. El Grado de Determinación Legal de Los Conceptos Jurídicos, texto disponível em http://www.cipc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1967_054_197.PDF, acesso em 26.06.2008: "(...) No se olvide que contra lo que la escuela histórica pudiera creer, los conceptos no son creaciones abstractas sin ninguna relación vida del pasado ni com la del presente, no tienen una existência autónoma lejos de toda conexión con la vida, no pueden existir por si solos; ni tampoco la vigilancia que en el uso de los conceptos jurídicos y de las construcciones edificadas sobre esos conceptos recomendaba Renard, vigilancia que debe ser cada vez más atenta a medida que la abstracción se aleje de las realidades."
(29) BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e Processo – A Garantia Constitucional da Proporcionalidade, a Legitimação do Processo Civil e o Controle das Decisões Judiciais. São Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 74: "Karl Larenz entende, com acerto, que há "princípios com forma de proposição jurídica" e, em contraposição, "princípios abertos" e, longe de ser possível estabelecer uma distinção nítida entre estes princípios, no primeiro caso há uma regra a ser observada, enquanto, no segundo caso, o princípio não tem caráter de norma. (...) É interessante observar que, conforme ensina Larenz, o princípio do "meio mais idôneo", da "restrição menor possível" e da "ponderação de bens", subprincípios do princípio da proporcionalidade, são "princípios com forma de proposição jurídica", enquanto o princípio da proporcionalidade, em sua formulação mais geral, é um "princípio aberto", porque não exige uma valoração adicional, isto é, não trata de "outra coisa senão da idéia da justa medida, do "equilíbrio", que está indissociavelmente ligada à idéia de justiça."
(30) CASTRO, idem ibidem, p. 81.
(31) CASTRO, idem ibidem, p. 88.
(32) BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Op. cit., p. 25: "Assim, mediante princípios "abertos", princípios "com forma de proposição jurídica" e simples regras, o sistema constitucional impõe a realização da justiça, mas sem perder de vista os direitos fundamentais dos litigantes, tanto que, cada vez mais, as decisões injustas perdem legitimação no direito brasileiro e, até mesmo, passam a ser simplesmente desconsideradas, mesmo após o trânsito em julgado delas."
(33) BONÍCIO, Marcelo José Magalhães. Idem, p. 132, nota 07.
(34) NALINI, Renato. A Rebelião da Toga. Campinas, SP: Millenium Editora, 2006, p. 275: "A realidade brasileira mostra uma sociedade iníqua e o juiz se acredita imbuído da missão de realizar justiça. O esgarçamento da sociedade torna discutíveis todos os valores. Recobrá-los é também missão do juiz. Sem eles, a própria estrutura ordenadora da sociedade se desmorona. (...)"; à p. 276: "Sem heroísmos estéreis ou medieval quixotismo, o juiz se sente vocacionado a implementar as mensagens normativas da Constituição. Constituição repleta de valores que só poderão ser concretizados mediante o ativismo judicial."; e à nota 89 dessa mesma página: "Não se está fazendo referência ao ativismo dos magistrados italianos, responsáveis pela operação mãos limpas, nem ao protagonismo de alguns juízes espanhóis, que os levou a serem considerados juízes estrela, pese embora, em linha de princípio, isso não seja reprovável. É apenas o reconhecimento de que o juiz brasileiro é responsável pela concretização normativa das mensagens do constituinte, numa Carta dirigente e prenhe de princípios, conforme já se verificou. Isso é papel político? Não deixa de sê-lo. Aliás, KARL LOEWENSTEIN já o reconhecera muito antes do agravamento da atual crise institucional: "o controle da constitucionalidade é essencialmente controle político e, quando se impõe frente aos demais detentores do poder, é em realidade uma decisão política. Quando os tribunais proclamam e exercem seu direito de controle deixam de ser meros órgãos encarregados de executar a decisão política e se convertem por próprio direito em um detentor do poder semelhante, quando não superior, ao dos outros detentores do poder instituído. (...)".
(35) BARACHO, José Alfredo Oliveira de. Op. cit., p. 737, referindo-se a Limares Quintana: "a) na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico da Constituição, que é instrumento de governo, além de ser instrumento de poderes de amparo à liberdade individual; b) a finalidade suprema e última da norma constitucional é a proteção e a garantia da liberdade e dignidade do homem. (...)".
(36) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Ibidem, p. 92: "(...) Devido ao caráter sistemático do direito, a existência de uma contradição não resulta em uma ruptura do ordenamento. O método casuístico deve integrar-se com o sistemático. Da exigência de uma regra adequada ao fato, torna-se, não obstante, previsível o caráter do ordenamento, no âmbito da interpretação evolutiva. A interpretação evolutiva refere-se a disposição que contenha conceitos indeterminados, como "empenho", "boa-fé", "bons costumes", "função social", "relação social". Estes conceitos são associados a uma interpretação evolutiva, no sentido de que ressalta a "consciência social e política" e por conseguinte sua transformação. A interpretação evolutiva significa que a disposição jurídica, sob a pressão de fatos externos, avalia certos fins, modificando o significado, exprimindo a norma que não estava na previsão inicial. O concetti giuridici indeterminati, ou cláusula geral, decorre do legislador, que com sua própria escolha remete ao intérprete, que aplica o direito à determinação que concretamente opera o conceito. A distinção concepção/conceito é essencial à compreensão do problema."
(37) CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Idem ibidem, p. 181: "Coadjuvando a codificação civilista, a Constituição desempenha, a sua vez, o papel de estatuto burguês do Direito Público, razão pela qual a Carta Política primeiro editada no nouveau régime francês, em 3 de setembro de 1791, deixou esclarecido no Título Primeiro, referente às "disposições fundamentais garantidas pela Constituição", que o Poder Legislativo não poderá editar leis queprejudiquem o livre exercício dos direitos naturais e civis, com relevo, dentre eles, do direito de propriedade. (...) O atributo da generalidade das leis, exigindo que a fonte primacial de direito se aplicasse igualmente para todos, sem influência das desigualdades sociais e econômicas entre pessoas sujeitas à sua ordenação, reforçou o papel ideológico conservador embutido nessa concepção legalista, pela qual protege-se o fluxo de acumulação da riqueza no sistema capitalista. (...)".
(38) NALINI, Renato. Op. cit., p. XVI: "Quais as perspectivas que se delineam para o Juiz brasileiro? O juiz, considerado profissional da função estatal de fazer justiça, terá condições de converter-se em autêntico agente de poder? Ou se conformará com exercê-la na qualidade de mera autoridade judiciária? A prevalecer a inércia institucional levada a extremos, já teria o Judiciário optado por esta última postura. O momento presente de perda dos paradigmas clássicos, dentre os quais o do Estado com seus atributos de território, povo e soberania, tornaria remota a possibilidade de se responder afirmativamente à primeira indagação. Existe outra alternativa para o juiz brasileiro. É interpretar adequadamente a Constituição e a ela conferir, dentre as possibilidades possíveis, a leitura mais razoável. Razoabilidade elaborada de acordo com os parâmetros de justiça contidos no sistema. Atento a uma revisão dos conceitos de legitimidade e de imparcialidade, o juiz assumiria o desafio de concretizar as mensagens normativas do constituinte. E, sem deixar de lado a preocupação com seu status de agente de poder ou de mera autoridade judicial, poderá ser o juiz agente da pacificação. Para ser agente da pacificação e conferir soluções eficazes para os conflitos, não basta ao juiz o domínio da técnica jurídica. A fim de desempenhar a função política de edificar um Estado de Direito de índole democrática, destinado a uma pátria justa, fraterna e solidária, o juiz brasileiro deverá entregar-se a um sadio protagonismo. Sadio protagonismo é compenetrar-se de que depende de cada juiz, individualmente considerado, fazer valer, concretizar, dar realidade à Constituição. A alternativa a esta última postura é trágica. Primeiro, reduz-se a credibilidade e o prestígio da Justiça. Depois, estimula-se a sociedade a resolver seus conflitos por outras formas, nem todas afinadas como direito. Em seguida, seria contribuir para a acenada supressão da função judicial, sem antes deixar de fazê-la se submeter à subalternidade de instrumento servil e burocratizado a serviço da manutenção da ordem, da preservação do status quo e da repressão das massas despossuídas e excluídas de participação na fixação dos destinos do Brasil."
(39) REIS, Márlon Jacinto. Inelegibilidade e Vida Pregressa no Plano dos Direitos Fundamentais. Disponível em http://www.amb.com.br/portal/docs/artigos/INELEGIBILIDADE%20E%20VIDA%PREGRESSA(Márlon%20Reis).doc. Acesso em 04.08.2008: "O dispositivo constitucional que reclama a edição de lei complementar para estabelecer outras hipóteses de inelegibilidade além das já previstas na própria Lei Fundamental autoriza textualmente a consideração da vida pregressa como fator de afastamento da capacidade eleitoral passiva. Quis o constituinte derivado, com isso, expressamente afastar a aplicação, a essa matéria eleitoral, do princípio da presunção da inocência ou da não – culpabilidade. Não fora assim, não falaria em vida pregressa, mas em antecedentes criminais. Enquanto a expressão "vida pregressa" designa o conjunto de dados públicos relevantes que marcam a história de um indivíduo, "antecedente criminal" é atributo negativo daquele contra o qual subsistem os efeitos da condenação criminal passada em julgado. (...) Toda inelegibilidade é prévia, não constituindo forma de repressão. Não tem, por isso, natureza de pena, mesmo administrativa. (...) Ninguém imaginaria o Direito Penal deitando sanções contra parentes de praticantes de atos ilícitos, mas ninguém questiona a restrição à capacidade eleitoral passiva dos parentes de um mandatário. (...)".
(40) MS no. 22.087-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un. Pub. DJU 10.05.1996, p. 15.132: "Constitucional. Eleitoral. Inexigibilidade. Contas do Administrador Público. Rejeição. Lei Complementar n. 64, de 1990, art. 1º., I, "g". I – Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador público que teve suas contas rejeitadas pelo TCU, além de lhe ser aplicada a pena de multa. Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na lista não configura punição. II – Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Complementar n. 64;90, a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência. (...)"; MS no. 24.991-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. un. pub. DJU 20.10.2006, p. 50: "Mandado de Segurança. Ato do Tribunal de Contas da União. Irregularidades nas contas de município. Inelegibilidade de candidato a prefeito. Juízo de competência da Justiça Eleitoral. Ausência de constrangimento. Precedente. Ordem denegada."
(41) ALVES, J. F. Lindgren. Os Direitos Humanos Como Tema Global. São Paulo: Ed. Perspectiva, 1994, p. 105: "Se a prestação positiva é necessária para os três direitos fundamentais lockeanos – à vida, à liberdade e à propriedade -, ela o é a fortiori para os demais direitos "de primeira geração", civis e políticos, entronizados na Declaração de 48. Basta lembrar, nesse sentido, os custos e os esforços materiais imprescindíveis para a realização de eleições universais, livres e justas, particularmente em sociedades democráticas e pluralistas de grandes dimensões e composição heterogênea."; logo a seguir, à p. 106: "(...) Os direitos civis e políticos, por sua vez, têm simultaneamente dimensões individuais e coletivas. Elas se tornam evidentes quando se trata, por exemplo, do direito das minorias. Koojimans observa que: "Não é o índio, individualmente, que exige o reconhecimento de seu direito derivado do fato de pertencer ao grupo, mas a coletividade indígena em seu conjunto". As atitudes vigorosas dos governos e acadêmicos ocidentais quando se trata, no exterior, da defesa dos direitos de algumas minorias, como as populações indígenas ou certas comunidades étnicas e religiosas discriminadas, confirmam que, pelo menos nesses casos, não parece haver dúvidas quanto à dimensão coletiva dos "direitos de primeira geração"."
(42) SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 19ª. ed., 2001: "Finalmente, a garantia das garantias consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais. Os direitos, liberdades e prerrogativas consubstanciadas no Título II, caracterizados como direitos fundamentais, só cumprem sua finalidade se as normas que os expressem tiverem efetividade. A Constituição se preocupou com a questão em vários momentos. O primeiro em uma norma – síntese em que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Não é, pois, só a garantia dos direitos políticos, mas de todos os direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos. (...) Sua existência só por si, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituição no sentido de que o princípio é o da eficácia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos, de tal sorte que só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação. Por isso, revela-se, por seu alto sentido político, como eminente garantia política de defesa da eficácia jurídica e social da Constituição."
