Resumo: Este artigo sustenta que a Lei da Anistia de 1979 não atua apenas como obstáculo retrospectivo à responsabilização por graves violações de direitos humanos cometidas durante a ditadura militar, mas como enclave pré-constitucional de irresponsabilidade estatal, capaz de colonizar a leitura prática da Constituição de 1988. Parte-se de revisão narrativa de fontes normativas, jurisprudenciais e bibliográficas para demonstrar que a anistia foi forjada no interior de uma transição tutelada, cuja gramática conciliatória converteu os chamados “crimes conexos” em mecanismo de neutralização semântica da violência estatal. Em seguida, examina-se a resposta do Supremo Tribunal Federal, especialmente na ADPF 153, na ADPF 320 e no ARE 1501674, em contraste com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, notadamente nos casos Barrios Altos, Gomes Lund e Vladimir Herzog. Defende-se que a leitura ampliativa da anistia é incompatível com os limites materiais da Constituição de 1988 e com as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, sobretudo no que se refere à tortura, ao desaparecimento forçado e às execuções extrajudiciais. Ao final, argumenta-se que o maior efeito contemporâneo da anistia já não é apenas bloquear punições tardias, mas manter uma pedagogia institucional de tolerância à violência de Estado, razão pela qual sua contração aos parâmetros constitucionais e convencionais constitui exigência de coerência democrática, memória pública e garantia de não repetição.
Palavras-chave: lei da anistia; justiça de transição; controle de convencionalidade; crimes contra a humanidade; memória e não repetição.
1. Introdução
A democracia brasileira aprendeu, com razoável rapidez, a reconhecer como intoleráveis os ataques recentes dirigidos contra a sua própria estabilidade institucional. O que ela ainda não aprendeu, ou não quis aprender por inteiro, foi a julgar com igual nitidez a violência cometida em seu próprio nome. Esse descompasso torna a Lei da Anistia de 1979 um problema muito menos memorial do que constitucional. A questão já não consiste apenas em saber se o país puniu pouco os crimes da ditadura. Consiste em reconhecer que a ordem democrática posterior continuou a conviver com uma cláusula prática de indulgência estatal, por meio da qual o passado segue impondo limites àquilo que o presente pode juridicamente dizer sobre ele.
A leitura conciliatória da anistia não resiste, porém, a um exame histórico minimamente rigoroso. Gaspari (2003) mostrou, sem qualquer romantização retrospectiva, que a desmontagem do regime não decorreu de conversão democrática súbita de seus condutores, mas de cálculo político sobre a inviabilidade de sua perpetuação. A abertura “lenta, gradual e segura”, celebrada durante décadas como prudência institucional, exprimia precisamente isso: não a entrega franca do poder à soberania popular, mas a administração controlada do tempo político. Fico (2017), por sua vez, recorda que a anistia tampouco foi “ampla, geral e irrestrita” no sentido heroico que a memória pública posterior tentou lhe atribuir, já que, em termos concretos, também alcançou torturadores; e Fico (2001) reforça que ela beneficiou militares implicados em tortura, atentados e assassinatos políticos. A bilateralidade prática da lei, portanto, não é leitura tardia exagerada. É dado historiográfico consolidado.
O ponto mais grave, no entanto, não é apenas político. Ele foi cuidadosamente convertido em linguagem jurídica. A fórmula dos chamados “crimes conexos”, apresentada como se exprimisse neutralidade técnica, permitiu dissolver a especificidade da violência estatal em uma gramática de falsa simetria entre repressão oficial e delito político. Abrão e Torelly (2010) observam que a deturpação da anistia para abranger a tortura perpetrada por agentes do Estado jamais integrou o horizonte originário da sociedade civil mobilizada em favor da redemocratização. Dallari (2006), ao revisitar aquele contexto, foi ainda mais incisivo ao reconhecer que se aceitou, conscientemente, que criminosos ligados ao governo escapassem da punição em nome dos ganhos políticos da abertura. O perdão, portanto, não foi apenas decretado. Foi conceitualmente administrado.
É precisamente aí que a Constituição de 1988 entra em atrito com a lógica de 1979. Bottini e Tamasauskas (2009) recusam a elasticidade que aproxima crimes da repressão estatal da categoria dos crimes políticos, lembrando que a própria moldura conceitual do delito político não comporta tortura, desaparecimento forçado, homicídio e estupro praticados por agentes públicos em nome do regime. Piovesan (2010), no mesmo sentido, sustenta que leis de anistia que impeçam investigação e punição de graves violações de direitos humanos perpetuam impunidade, frustram o acesso à justiça e configuram ilícito internacional. Weichert (2008), por sua vez, reforça que crimes contra a humanidade não podem ser submetidos à lógica ordinária da prescrição nem ao campo politicamente disponível do perdão estatal. O problema central já não está, assim, em reconstruir o que o pacto político de 1979 pretendeu abarcar, mas em saber como uma norma produzida sob tutela autoritária conseguiu continuar condicionando a leitura material da ordem constitucional inaugurada em 1988.
Essa tensão se aprofunda quando deslocada ao plano interamericano. Se, no âmbito doméstico, prevaleceu por muito tempo a narrativa da transição conciliada e da interpretação “ampla e generosa” da anistia, a Corte Interamericana consolidou entendimento oposto: leis que impeçam a investigação e a punição de graves violações de direitos humanos carecem de efeitos jurídicos. O problema brasileiro, portanto, não se resume a um dissenso periférico entre fóruns interpretativos. Trata-se de colisão entre duas racionalidades normativas: uma ainda marcada pela autoproteção do Estado em retirada; outra fundada na premissa de que tortura, desaparecimento forçado e execução extrajudicial não ingressam validamente no campo da disponibilidade política da punição.
É nessa chave que o presente artigo se desenvolve. Sustenta-se, como hipótese central, que a Lei da Anistia de 1979 não opera apenas como obstáculo retrospectivo à responsabilização por crimes da ditadura, mas como enclave pré-constitucional de irresponsabilidade estatal, capaz de colonizar a leitura prática da Constituição de 1988 e de projetar, no presente, uma pedagogia institucional de tolerância à violência de Estado. Para demonstrar essa tese, o texto reconstrói, primeiro, a fabricação jurídica da impunidade, com ênfase na transição controlada e na função semântica dos “crimes conexos”; examina, depois, como a anistia passou a funcionar como filtro de leitura da ordem constitucional posterior; enfrenta, em seguida, o conflito entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a da Corte Interamericana não como simples inventário de precedentes, mas como disputa sobre os limites materiais da autoabsolvição estatal; e encerra demonstrando que o maior efeito contemporâneo da anistia talvez já não seja carcerário, mas institucional: ela continua ensinando a democracia brasileira a conviver juridicamente com zonas blindadas de violência estatal.
2. A fabricação jurídica da impunidade: transição controlada e “crimes conexos”
A Lei da Anistia de 1979 não pode ser descrita, sem forte dose de maquiagem retrospectiva, como simples gesto de reconciliação entre partes politicamente simétricas. A sua forma jurídica precisa ser lida a partir da natureza da transição que a engendrou: não uma ruptura democrática em sentido forte, mas uma abertura controlada, conduzida pelo próprio regime e orientada pela necessidade de administrar a retirada sem expor integralmente os agentes da repressão à lógica futura da responsabilização. Nesse ponto, a historiografia mobilizada no trabalho-base é suficientemente clara e merece ser trazida para o centro do argumento. Como registra Fico, “a anistia não foi ‘ampla, geral e irrestrita’ e perdoou os torturadores”, ao passo que, em formulação ainda mais direta, “a anistia de 1979 perdoou também os militares envolvidos em acusações de tortura, atentados e assassinatos políticos” (Fico, 2017, p. 65-66; Fico, 2001, p. 214). A bilateralidade material da anistia, portanto, não é invenção crítica tardia; é dado historiográfico consolidado no próprio acervo que sustenta este artigo.
A moldura política dessa bilateralidade foi descrita por Gaspari com a franqueza que falta a boa parte das reconstruções conciliatórias posteriores. Ao tratar de Geisel, o autor escreve:
Geisel recebeu uma ditadura triunfalista, feroz contra os adversários e benevolente com os amigos. Decidiu administrá-la de maneira que ela se acabasse. Não fez isso porque desejava substituí-la por uma democracia. Assim como não acreditava na existência de uma divindade na direção dos destinos do universo, não dava valor ao sufrágio universal como forma de escolha de governantes. Queria mudar porque tinha a convicção de que faltavam ao regime brasileiro estrutura e força para se perpetuar. (Gaspari, 2003, p. 12).
Não se trata de detalhe interpretativo. Trata-se de deslocar a anistia do terreno da lenda democrática para o da engenharia política de sobrevivência institucional. O mesmo sentido comparece na fórmula clássica da abertura “lenta, gradativa e segura”, reproduzida por Gaspari ao recordar a advertência de Geisel de que o governo não permitiria que pressões e contrapressões invertessem o processo da distensão controlada (Gaspari, 2003, p. 508). Em outros termos, a transição foi desenhada para conter a radicalização, mas também para conter a imputação. O seu léxico político já trazia embutida uma economia do esquecimento.
Esse dado histórico fica ainda mais nítido quando se observa que a extensão da anistia à tortura estatal não correspondia, sequer, ao horizonte de expectativa dos setores civis que lutavam contra a ditadura. Abrão e Torelly são precisos ao afirmar que “a deturpação da Lei de anistia de 1979 para abranger a tortura perpetrada pelos agentes de Estado jamais fez parte dos horizontes de possibilidades da sociedade civil atuante à época” (Abrão; Torelly, 2010, p. 6). Dallari, por sua vez, ao rememorar o contexto da aprovação da lei, reconhece com franqueza amarga que se admitiu a distorção em nome do benefício político da abertura, chegando ao ponto de registrar que, por esse arranjo, “aquele que matou alguém numa sessão de tortura estaria anistiado porque seu principal objetivo era combater um adversário político” (Dallari, 2006, p. 303). Essas passagens são importantes porque impedem a idealização do pacto. Elas mostram, ao contrário, que a indulgência não foi subproduto involuntário da transição; foi parte do seu preço consciente.
Mas a impunidade brasileira não foi apenas politicamente tolerada. Ela foi juridicamente construída. O ponto nevrálgico dessa construção está na categoria dos chamados “crimes conexos”. É aí que a linguagem dogmática cumpriu sua função mais decisiva: dissolver a especificidade da violência estatal em uma moldura de simetria abstrata entre repressão oficial e delito político. Bottini e Tamasauskas lembram que crimes políticos pressupõem bens jurídicos de natureza política e motivação política específica, não podendo servir de recipiente conceitual para tortura, homicídio, estupro, desaparecimento forçado e ocultação de cadáver praticados por agentes públicos em nome do regime. Por isso afirmam, com razão, que “os crimes cometidos pelos agentes de repressão em prol do regime, não seriam jamais punidos pelos Atos Institucionais. Praticaram crimes comuns, e, portanto, não são beneficiados pela anistia” (Bottini; Tamasauskas, 2009, p. 110). O problema dos “crimes conexos”, assim, não é apenas técnico; é semântico e político. A conexão operou como mecanismo de reclassificação da violência estatal em chave de acomodação jurídica.
É nesse sentido que o parecer de Sepúlveda Pertence, aprovado pelo Conselho Federal da OAB em 1979, merece ser lido não como mera curiosidade documental, mas como exposição cristalina da racionalidade que deu legitimidade ao esquecimento penal. Escreveu o parecerista:
Nem a repulsa que nos merece a tortura impede reconhecer que toda a amplitude que for emprestada ao esquecimento penal desse período negro de nossa História poderá contribuir para o desarmamento geral, desejável como passo adiante no caminho da democracia. De outro lado, [...] a violência da repressão política foi tolerada – quando não estimulada [...] pelos altos escalões do Poder – [de modo que] uma eventual persecução penal dos seus executores materiais poderá vir a ganhar certo colorido de farisaísmo. (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 1979, p. 293).
A passagem é valiosa justamente porque explicita o que tantas reconstruções posteriores preferem obscurecer: a impunidade foi racionalizada como virtude prudencial da transição. A questão já não é, então, saber apenas se a anistia foi ampla demais. É perceber que ela foi desenhada e defendida por uma gramática que transformou o perdão em condição da estabilidade, e a responsabilização em risco de desordem ou em moralismo seletivo.
Essa gramática, entretanto, só se tornou duradoura porque encontrou na categoria dos “crimes conexos” uma forma de neutralização dogmática. Ao admitir leitura expansiva desse conceito, a ordem jurídica brasileira não apenas tolerou excessos do passado; ela alterou a própria inteligibilidade da violência estatal, retirando-lhe nome próprio e, com isso, densidade normativa. Tortura deixou de ser tortura para converter-se em capítulo constrangedor de uma transição a ser administrada com generosidade hermenêutica. Desaparecimento forçado deixou de ser prática de terror de Estado para ser absorvido pelo léxico dilatado da reconciliação. A impunidade, aqui, não é simples ausência de punição. É o resultado de uma operação de linguagem pela qual o Estado reclassifica a própria violência para torná-la mais facilmente perdoável.
Lido em conjunto, esse material permite uma conclusão mais severa do que aquela normalmente aceita no debate brasileiro. A Lei da Anistia não foi apenas um instrumento de fechamento político do ciclo autoritário. Ela foi também uma tecnologia jurídica de fabricação da impunidade, construída sobre dois pilares complementares: uma transição tutelada, que administrou a saída do regime sob controle dos próprios agentes do poder, e uma elasticidade semântica, que converteu crimes comuns da repressão em matéria politicamente anistiável. O pacto, aqui, não é a explicação final; é a forma nobre de nomear uma operação muito menos nobre. E os “crimes conexos” não são simples categoria técnica; são o dispositivo linguístico por meio do qual a violência estatal foi absorvida, neutralizada e devolvida à democracia sob a aparência de prudência histórica.
3. O enclave pré-constitucional: quando a lei anterior coloniza a Constituição posterior
O problema mais profundo da anistia brasileira não está apenas em sua sobrevivência formal à Constituição de 1988, mas no modo como essa sobrevivência se deu. Em vez de a nova ordem constitucional impor à Lei n. 6.683/1979 um crivo material fundado na dignidade da pessoa humana, na vedação da tortura e na máxima efetividade dos direitos fundamentais, consolidou-se o movimento inverso: a anistia passou a funcionar como chave de leitura do próprio constitucionalismo posterior. A transição deixou de ser objeto de juízo constitucional e converteu-se em seu limite tácito. Não se trata, portanto, de simples permanência legislativa. Trata-se de colonização hermenêutica: 1979 continuou a dizer a 1988 o que ela podia ou não podia fazer com o passado autoritário.
Essa inversão aparece com nitidez no voto de Eros Grau, quando a anistia é tratada não como norma sujeita a aferição rigorosa pela nova Constituição, mas como peça histórica singular, cuja inteligibilidade dependeria primariamente do contexto político em que foi conquistada. A passagem é conhecida, mas precisa ser lida em toda a sua gravidade metodológica: “O Poder Legislativo não veicula comandos abstratos e gerais quando as edita, fazendo-o na pura execução de certas medidas. Um comando concreto é então emitido, revestindo a forma de norma geral. As leis-medida configuram ato administrativo completável por agente da Administração, mas trazendo em si mesmas o resultado específico pretendido, ao qual se dirigem. Daí por que são leis apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. Cuida-se, então, de lei não-norma” (STF, 2010). A formulação é decisiva porque singulariza a Lei da Anistia ao ponto de quase subtraí-la ao regime ordinário de controle. Se ela é “lei-medida”, produto de um arranjo político concreto, sua historicidade deixa de ser dado contextual e passa a funcionar como escudo normativo. O passado, assim, não apenas explica a lei; protege-a.
O mesmo voto aprofunda essa operação quando desloca a clareza da lei para o terreno da interpretação. “Observamos que a clareza de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da interpretação, na medida em que apenas se pode afirmar que a lei é clara após ter sido ela interpretada” (Grau, 2009). Em si, a formulação não tem nada de juridicamente escandaloso. Escandaloso é o seu uso. Em vez de abrir espaço para que a Constituição de 1988 reinterpretasse criticamente a anistia à luz de seus compromissos materiais, a sofisticação hermenêutica foi mobilizada para congelar a lei no léxico da transição. A interpretação histórica, que poderia servir à depuração democrática do texto, tornou-se técnica de contenção da própria depuração. A historicidade foi convertida em salvo-conduto.
Não por acaso, a leitura expansiva dos “crimes conexos” reaparece, então, como consequência quase natural desse arranjo. O Tribunal abandona “o conceito rigoroso de conexão” e adota “um conceito mais amplo”, “desde que se pudesse relacionar uma infração a outra” (STF, 1982). Na ADPF 153, a fórmula se completa quando o acórdão admite como conexos “crimes de qualquer natureza”, desde que relacionados ao crime político ou praticados por motivação política. O que estava em jogo não era apenas o alcance de um benefício penal; era a própria possibilidade de reclassificar a violência estatal em termos politicamente administráveis. Tortura, desaparecimento forçado e execução extrajudicial deixam de carregar, com toda a dureza, o nome que a Constituição e o direito internacional lhes atribuem, para serem reinscritos numa gramática de acomodação. O Estado produz violência excepcional e depois a devolve ao mundo jurídico como problema de técnica interpretativa.
É exatamente nesse ponto que a advertência antiga de Orosimbo Nonato, recuperada no debate, revela sua ambiguidade decisiva. “Caber [ao intérprete], na aplicação da lei, verificar-lhe a finalidade, a mens legis, atendendo ao momento histórico em que ela surgiu, e ao escopo a que visa, sem se deixar agrilhoar demasiadamente à sua literalidade” (STF, 1945). O enunciado, tomado isoladamente, é defensável e até banal na melhor tradição hermenêutica. O problema emerge quando essa sensibilidade ao contexto se converte em imunização do contexto. Em uma democracia constitucional, atender ao momento histórico de surgimento da lei não pode significar permitir que o horizonte político da exceção continue comandando, décadas depois, a leitura de uma Constituição fundada precisamente para superá-lo. Historicizar não é submeter-se. Interpretar uma lei do passado à luz de sua gênese não autoriza transformar essa gênese em parâmetro superior ao texto constitucional posterior. Quando isso ocorre, a hermenêutica deixa de ser método de compreensão e torna-se tecnologia de conservação.
É por isso que a crítica central deste artigo não pode se limitar a afirmar, de maneira correta, que a Constituição de 1988 impôs limites materiais à anistia. Isso já está suficientemente demonstrado no próprio trabalho-base com Bottini e Tamasauskas, Piovesan e Weichert. O ponto mais exigente é outro: mostrar que o Supremo, ao privilegiar a racionalidade da transição, não apenas errou sobre o alcance do benefício, mas inverteu a hierarquia temporal da ordem constitucional. A Constituição passou a ser lida a partir da anistia, e não a anistia a partir da Constituição. Quando isso acontece, a exceção histórica já não sobrevive apenas como resíduo normativo; ela se instala como enclave pré-constitucional dentro da democracia, bloqueando a incidência plena do novo texto sobre a violência do velho regime.
A doutrina de Flávia Piovesan ajuda a dar consequência material a esse diagnóstico. Ao sustentar que leis de anistia “perpetuam a impunidade, propiciam uma injustiça continuada, impedem às vítimas e aos seus familiares o acesso à justiça e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparação correspondente”, qualificando-as como “ilícito internacional”, a autora desloca o debate da simples conveniência política para o núcleo duro da responsabilidade estatal. Weichert opera no mesmo sentido quando afirma que a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade é “obrigação erga omnes exigível de todos os Estados” e “norma imperativa [jus cogens] do direito internacional dos direitos humanos”. Essas formulações não entram aqui como ornamentação internacionalista. Elas servem para demonstrar que a Constituição de 1988, lida em consonância com o direito internacional dos direitos humanos, não podia admitir que a lógica política de 1979 continuasse funcionando como anteparo material contra a imputação de tortura, desaparecimento forçado e execuções estatais.
O enclave pré-constitucional de irresponsabilidade estatal, portanto, não é metáfora vazia. Ele designa uma operação jurídica precisa: a preservação, dentro da democracia, de uma zona de indulgência produzida sob tutela autoritária e mantida por uma hermenêutica que converte o passado em limite do presente. Enquanto essa estrutura permanecer intocada, a Constituição de 1988 seguirá parcialmente capturada por uma temporalidade que não é a sua. E o efeito mais duradouro dessa captura talvez não seja sequer penal. É pedagógico. Uma ordem jurídica que se acostuma a ler a violência estatal a partir da conveniência histórica do perdão acaba ensinando a si mesma que certos crimes, quando cometidos em nome do poder, não precisam ser plenamente nomeados para serem plenamente tolerados.
