Reforma processual penal e júri.

IV. Primeiras impressões

A vontade popular estabeleceu o nosso Estado Democrático de Direito, que tem por um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, e visa a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a prevalência dos direitos humanos. A Constituição Federal adotou o sistema acusatório, que deve ser balizado pelo garantismo e pela efetividade, visando o bem comum – reconhecimento daquela dignidade humana, provisão das necessidades do homem e fixação de uma ordem jurídica justa, estável e segura –, e se desenvolvendo segundo os direitos e as garantias individuais consagradas na Carta Magna.

O ideal seria a promulgação de um novo Código de Processo Penal, eis que as reformas pontuais costumam prejudicar o sistema processual, mas há que se interpretar os novos dispositivos legais de forma a assegurar a evolução da Justiça Penal e, nesse sentido, a presente modificação enseja o aprofundamento das noções de jurisdição, de processo e de procedimento. Instituindo um controle judicial da acusação, a reforma prevê a defesa preliminar, a réplica e uma decisão judicial motivada que pode declarar a inexistência da relação jurídica processual por falta de pressupostos processuais, a carência da ação penal, por impossibilidade jurídica do pedido, ausência de legitimidade para agir ou de interesse processual, ou mesmo a sumária absolvição do argüido.

Admitindo a acusação, dar-se-á a instrução em contraditório, com prevalência da atuação das partes, e um significativo tratamento da prova típica de reconhecimento de pessoas ou coisas, que deve ser destacada das inquirições das vítimas e das testemunhas.

O aditamento legítimo dependerá da iniciativa do acusador e deverá ser preservada a neutralidade judicial.

A decisão de pronúncia deve demonstrar a materialidade do crime e não do fato, os limites à motivação não podem violar a garantia constitucional de fundamentação dos atos decisórios, especialmente quanto ao elemento subjetivo do tipo legal de crime, e também as qualificadoras devem ser objeto de fundamentação. A linguagem da pronúncia e dos atos respectivos não pode ferir a imparcialidade dos jurados.

Impronunciado o argüido, o caso será reaberto somente diante de prova nova e com nova acusação.

Se o inimputável apresentar alguma tese defensiva, a reforma exige que a mesma seja examinada no juízo da causa, o que deveria ser uma regra, pois sempre se poderá apresentar uma defesa em plenário e os jurados, soberanamente, decidir de forma menos gravosa que a "absolvição imprópria".

A desclassificatória exige especial atenção do acusador para apresentar recurso nos casos em que sustente a competência do Tribunal do Júri, pois a falta desse reclamo implica a impossibilidade de restabelecimento da imputação originária, ainda que o juízo apontado como competente afirme a competência especial daquele Colegiado.

O aditamento implica o controle da acusação acrescida, citação e resposta do argüido, réplica e nova decisão sobre essa matéria complementar, renovando-se a instrução criminal. Os fatos supervenientes à pronúncia e que alterem a classificação do crime também dependem de aditamento e do controle e do contraditório mencionados.

A interposição de recurso especial e/ou extraordinário em face da decisão de pronúncia impede o julgamento da causa penal perante o Tribunal do Júri.

Os fatos supervenientes à decisão de pronúncia e que implicarem a alteração da imputação dependem de oportuno aditamento espontâneo da imputação.

O desaforamento pode ser deferido para garantia da ordem pública, da imparcialidade dos jurados, da segurança do argüido e por excesso de serviço e em alguns casos o processamento do mesmo poderá gerar a suspensão do julgamento perante o Tribunal do Júri.

Há louvável preocupação legal com a eticidade dos debates, cominando-se a pena de nulidade processual ao emprego dos chamados argumentos de autoridade.

Permanece a dificuldade de identificar a questão de fato e a questão de direito, parecendo que a reforma processual penal acredita que o jurado julga penas aquela matéria fática.

As desclassificações decorrentes da votação do questionário poderão exigir o aditamento da imputação e a desclassificação para crime de menor potencial ofensivo implica a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

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TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

Notas

1. "Desde que foi criado, em 1941, o Código de Processo Penal (CPP) passou por 42 reformas pontuais. Os dados são do Ministério da Justiça e divulgados em meio a iniciativas de se promover uma ampla reforma da norma que estabelece os procedimentos para a condução das ações criminais pelo Judiciário brasileiro. Pouco mais da metade das alterações ocorreram após 1989. Segundo o secretário de Assuntos Legislativos do órgão, Pedro Abramovay, elas foram realizadas justamente para adequar a lei à Constituição cidadã, promulgada no ano anterior (...) Apesar disso, o secretário nega que tantas mudanças tenham tornado o código uma ‘colcha de retalhos’. A falta de unidade dos dispositivos do CPP foi uma das principais críticas de Hamilton Carvalhido, ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e coordenador da comissão instituída pelo Senado, no mês passado, para estudar e elaborar um projeto de lei que possibilite a reforma completa da lei" (Jornal do Commercio – Direito & Justiça – Clipping Eletrônico – AASP – 26.8.2008.).
2. Jaques de Camargo Penteado, A Dignidade Humana e a Justiça Penal. In Jorge Miranda e Marco Antonio Marques da Silva (Coords.), Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana, São Paulo, Quartier Latin, 2008, p. 853.
3. Jaques de Camargo Penteado, Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e Efetividade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 12.
4. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 12ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 279.
5. Antonio Scarance Fernandes, Incidente Processual, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 85.
6. Direito Judiciário Brazileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Typographia Baptista de Souza, 1918, p. 298.
7. Op. cit., p. 299.
8. "Terminologicamente é muito comum a confusão entre processo, procedimento e autos. Mas, como se disse, procedimento é o mero aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos, por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fases do processo, mas do procedimento; nem em ‘consultar o processo’ mas os autos" (Antonio Carlos de Araújo Cintra et alii, op. cit., p. 280).
9. José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 2ª ed., Campinas, Millennium, 2000, v. I, p. 430.
10. "Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário" (art. 394, § 5º, CPP).
11. Dante Busana, O Promotor Criminal, Justitia, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1978, v. 101, p. 149.
12. Jaques de Camargo Penteado, Ética do Promotor de Justiça. In Airton Buzzo Alves, Almir Gasquez Rufino e José Antonio Franco da Silva (Orgs.), Funções Institucionais do Ministério Público, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 1 e segs.
13. Jaques de Camargo Penteado, Produção de Provas, Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, v. 627, p. 383.
14. Com propriedade, sustentou o Promotor de Justiça Rodrigo Canellas Dias a promoção de arquivamento de inquérito policial nos seguintes termos: "Em primeiro lugar, o acervo probatório não indica a presença daqueles requisitos típicos necessários para a formação, de plano, ‘opinio delicti’, acerca da configuração de crime contra a ordem tributária. A falta de provas para a formalização de uma acusação deve ser considerada tanto no que se refere aos aspectos da conduta do responsável pelo tributo (cuja caracterização exigiriam maiores elementos descritivos de prova) quanto às demais circunstâncias agregadas ao fato principal (fraude direcionada à supressão ou redução de tributo). É de se reconhecer que o presente inquérito arrasta-se desde longa data, tentando levantar elementos que pudessem ao menos auxiliar na descrição da conduta dos responsáveis pela empresa, sem sucesso algum. Especialmente no que se refere ao aspecto subjetivo, conforme o conjunto probatório, é importante mencionar que não foi possível demonstrar, com a segurança que requer a esfera penal, haver o responsável pela empresa investigada agido com vontade direcionada à violação das fronteiras penais" (Inquérito Policial nº 050.03.047740-9, DIPO-4, SP, Capital).
15. "A interpretação conjugada desses dispositivos enseja a conclusão de que, havendo dúvidas sobre a materialidade e a autoria, o acusador deve esgotar as investigações para obtenção da verdade processual e, de posse desta, arquivar o inquérito policial ou, formando a opinio delicti, oferecer a denúncia, não mais aplicando aquele brocardo que, em hipótese de dúvida, submete o presumidamente inocente ao processo criminal, com os danos próprios dessa situação" (Jaques de Camargo Penteado, Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e efetividade, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 154).
16. O número máximo de testemunhas que a acusação poderá arrolar é de 8 (art. 406, § 2º, CPP).
17. No processo penal os atos de comunicação processual ao argüido devem ser pessoais, conforme garantia judicial estatuída pelo Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, nº 2, letra "b" – "comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada"), acolhido pelo direito interno (art. 5º, § 2º, CF). A citação por hora certa ou por edital não está em consonância com a Constituição Federal: "Com as novas prescrições trazidas pela Lei 7.271, de 17/04/96, a qual redefiniu o art. 366, CPP, impondo a suspensão dos processos contra acusados que, uma vez citados, por edital, não comparecerem nem constituírem defensor, podemos afirmar que se cumpriu a garantia judicial mínima prevista na letra b, § 2º do art. 8º do Pacto (comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada), acabando-se de vez com as condenações contra ausentes, e assegurando-se aos acusados o máximo de possibilidades para colaborarem com a defesa" (J. S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta, O Processo Penal à luz do Pacto de São José da Costa Rica, Curitiba, Juruá, 1997, p. 121).
18. Comentando a legislação de entorpecente, que emprega o termo notificação (art. 55, Lei 11.343/06), Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi prelecionam que aquela "notificação, na verdade, é citação, porque é a convocação do réu a juízo, podendo seguir-se, como se verá, sentença de mérito, que seria impossível sem que estivesse instaurado o processo contraditório" (Lei de Drogas Anotada, São Paulo, Saraiva, 2008, p. 189). Em sentido contrário, comentando o procedimento dos crimes praticados por funcionário público, Eduardo Espínola Filho sustentava que a "notificação, para a resposta prévia, nos casos de infração afiançável, feita nos têrmos do art. 514, não autoriza a dispensa da citação inicial; esta só se efetiva, depois de instaurada a ação, com o recebimento da peça acusatória" (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro, Rio, 1976, v. II, p. 185).
19. Em sentido diverso, Antonio Scarance Fernandes e Mariângela Lopes, sustentam que apesar "da falta de técnica, tem-se a realidade dos novos artigos e das previsões de dois recebimentos, sendo mister dar-lhes interpretação condizente com o espírito da reforma e com a intenção do legislador" (O Recebimento da Denúncia no Novo Procedimento, São Paulo, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 16, nº 190, setembro/2008, p. 2). André Estefam, por sua vez, acredita que "a resposta escrita (arts. 396 e 396-A do CPP), a qual sucede a citação do acusado e seu comparecimento ou de seu defensor constituído, não configura modalidade de ‘defesa preliminar’, vale dizer, pressupõe denúncia ou queixa recebida" (A Lei n. 11719 não criou ‘defesa preliminar’, material acessado em 17.09.2008, www.damasio.com.br/?page_name=art_023_2008&category_id=506).
20. Segundo os termos da reforma: "Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário" (art. 406, § 3º, CPP).
21. Alfredo Buzaid, Do Agravo de Petição, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1956, p. 90.
22. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 1977, v. I, p. 275.
23. RT 871/593.
24. Elucide-se que, no "habeas corpus", foi indeferida a liminar e a Procuradoria Geral de Justiça foi contrária à concessão da ordem. Com rigor técnico, se pode classificar este caso como inexistência de procedimento em sentido jurídico, pois não havia Promotor de Justiça atuando nos autos, muito menos o promotor natural, pois "se falta um pressuposto de existência, não há processo em sentido jurídico, não existe aquela atividade relevante para o direito que se chama processo, não há relação jurídica entre as partes e o Juiz. Haverá processo em sentido puramente físico, atividade encadeada e progressiva, relação de fato entre sujeitos. Se, ao invés, faltar um pressuposto de validez, então há relação processual; o que não há é aquela eficácia jurídica do ato regular e são" (Hélio Tornaghi, Instituições de Processo Penal, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1997, v. I, p. 405).
25. O pedido é possível quando admissível pelo direito objetivo; há interesse de agir a partir da utilidade e aptidão do provimento pedido; e legitimação para agir concerne à titularidade ativa e passiva da ação.
26. Na esfera criminal, conforme o objeto da decisão, extinto o processo, não poderá ser renovada a imputação, e se operará o trânsito em julgado. Veja-se, para ilustrar, que o arquivamento do inquérito policial, por atipicidade, implica a impossibilidade de nova acusação, mesmo "que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade" (RTJ 179/755; RT 841/463). Paralelamente, quanto à impronúncia, no regime processual anterior à atual reforma, considerava-se que a "sentença é definitiva se baseada na inexistência do fato, ou não ser esse fato considerado crime. A nós nos parece que tudo depende dos motivos e fundamentos da impronúncia. Se esta fundar-se em razões idênticas às apontadas nos itens I e III, do art. 386, do Código de Processo Penal, a decisão equivalerá a verdadeira sentença absolutória, e então a impronúncia faz coisa julgada e torna impossível nova persecutio criminis" (José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 2ª ed., Campinas, Millennium, 2000, v. III, p. 221). Com a reforma, essas hipóteses implicarão a absolvição sumário do argüido (art. 415, incs. I a III, CPP). Alguns processualistas civis argumentam que decidir, "portanto, a respeito da existência das condições da ação, no que concerne à possibilidade jurídica e também à legitimação para a causa, é julgar matéria relativa ao mérito do pedido, a seus fundamentos de direito. Constituem elas requisitos indispensáveis à fundamentação jurídica da pretensão. Juntamente com o interêsse, integram o título do direito de agir. Por isso, a sentença que der pela falta de qualquer das duas condições resolverá o pedido negativamente e, portanto, a lide. Será sentença de mérito" (Galeno Lacerda, Despacho Saneador, 3ª ed., Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1990, p. 88).
27. José Frederico Marques, Tratado de Direito Processual Penal, Saraiva, São Paulo, 1980, v. II, p. 23. Não poucos, entendem que a possibilidade jurídica deve ser vista abstratamente, mas a gravidade da acusação criminal implica a concreção do caso, afastando toda abstração que possa violar o direito de liberdade e, além disso, autores respeitados sustentam que deve ser liminarmente controlada a viabilidade da imputação: "Entretanto, não basta a simples ‘denúncia’, ou simples ‘queixa’, narrando o fato criminoso dizendo quem foi o seu autor. É preciso haja elementos de convicção, suporte probatório à acusação, a fim de que o pedido cristalizado na peça acusatória possa ser digno de ser apreciados, ‘pois a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem que haja motivo...’. O direito de ação, no plano processual, é instrumentalmente conexo a um caso concreto. É através do direito de ação que se pede ao Juiz uma decisão sobre ‘aquele caso concreto’, e o caso concreto, como diz SANSÒ, aquele ‘quid’ em relação ao qual se exercita a ação" (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 5ª ed., Bauru, Jalovi, 1979, 1º v., p. 499).
28. Rogério Lauria Tucci, Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 95.
29. Alfredo Buzaid, op. cit., p. 89.
30. Rogério Lauria Tucci, op. cit., p. 96.
31. "Como não há preclusão pro iudicato para as questões de ordem pública, como o são as condições da ação, o juiz pode decidir de novo a respeito desta matéria, até proferir sentença, quando não mais poderá inovar no processo" (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 9ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 436).
32. "Não prescreve a lei ao advogado criminal o modo como deve desempenhar sua tarefa, não sendo, portanto, lícito exigir-lhe que proceda desta ou daquela forma, devendo-se-lhe conceder crédito de confiança, que só deverá ser retirado se se comprovar que, por inépcia, desídia ou dolo, houver causado prejuízo à defesa do réu" (RT 612/306).
33. "Falta de notificação do acusado para responder, por escrito, em caso de crime afiançável, apresentada a denúncia. Relevância da falta, importando nulidade do processo, porque atinge o princípio fundamental da ampla defesa. Evidência do prejuízo" (STF, 1ª Turma, HC nº 60.104-9/SP, Rel. Min. Oscar Corrêa, v. un., j. 14.9.1982, RT 572/412).
34. O Ministério Público tem legitimidade para pleitear a absolvição do argüido, recorrer em favor do mesmo e interpor ações constitucionais que beneficiem o imputado.
35. "O aprimoramento do duplo grau de jurisdição, a partir da função judicial, começa com o exame da causa penal, principalmente na esfera do juízo de admissibilidade da acusação. Como toda imputação penal traduz um dano ao argüido, o juiz criminal, sistematicamente, deveria promover o contraditório antes de admitir a acusação, ensejando ao acusado a oportunidade de formular uma defesa preliminar" (Jaques de Camargo Penteado, op. cit., p. 160). Essa é a orientação do Código de Processo Penal-Tipo para a Ibero-América (Capítulo 3º). Trata-se de antiga recomendação doutrinária, e ainda mais rigorosa, para evitar que o juiz da admissibilidade da acusação atuasse na fase posterior ao recebimento da denúncia: "Em nosso entender, o procedimento comum deveria iniciar-se sempre por uma fase preliminar, em que se estabelecesse o contraditório sobre o recebimento da acusação, conduzido por juiz diverso do juiz do mérito. Recebida a denúncia, o procedimento poderia adotar as formas do atual procedimento sumário, mas concentrando-se todas as provas orais em uma única audiência, em que também se prolatasse a sentença" (Ada Pellegrini Grinover, Procedimentos Sumários em Matéria Penal. In Jaques de Camargo Penteado (Coord.), Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993, p. 17). No procedimento comum, ordinário, aplicável aos demais procedimentos, esse controle jurisdicional da acusação é exigido. Sempre se deve optar pela interpretação que de sentido ao sistema legal e não teria cabimento instituir-se uma comunicação ao argüido, especificar-se o conteúdo de sua resposta, abrir-se oportunidade de réplica ao acusador que, poderá acolher argumentação defensiva, e não se decidir a matéria discutida.
36. A rejeição pode ser parcial e, especialmente no procedimento relativo aos crimes dolosos contra a vida, a experiência forense recomenda uma nova e especial atenção do julgador às hipóteses de excesso de acusação, particularmente com a inserção de qualificadoras que não se encontrem amparadas pela prova ou pelo direito, embaraçando a defesa. Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi sustentam que o juiz não pode desclassificar o delito imputado, pois o "fenômeno da desclassificação é exclusivo da sentença final em que a condenação é de crime menor contido no crime constante da acusação. Na fase recebimento, ou não, da denúncia, se o juiz entender que a acusação é abusiva porque o crime, em tese, seria outro menos grave, deve rejeitar a denúncia para que o Ministério Público ofereça outra adequada, ressalvada a possibilidade de recurso do órgão da acusação" (op. cit., p. 191).
37. Para aqueles que não inserem as causas de excludente de culpabilidade ou de antijuridicidade nas condições da ação (impossibilidade jurídica do pedido), a prova de uma legítima defesa, por exemplo, implica a absolvição sumária nesta fase de juízo de admissibilidade da acusação.
38. "Essa decisão, em que pese entendimento contrário, tem de ser fundamentada não apenas como decorrência de imperativo constitucional, mas também porque assim o determina a lógica do sistema: não teria sentido oferecer a oportunidade de apresentação da defesa sem tornar obrigatória a manifestação do juízo a respeito da tese do acusado" (Maria Fernanda de Toledo R. Podval e Roberto Podval, Processo e Julgamento dos Crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos. In Alberto Silva Franco e Rui Stoco (Coords.), Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, v. IV, p. 242).
39. "Na terminologia jurídica, assinala, notadamente, a essência, a substância ou a compleição das coisas. Assim, a natureza se revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que devem vir com a própria coisa. Eles se mostram, por isso, a razão de ser, seja do ato, do contrato ou do negócio. A natureza da coisa, pois, põe em evidência sua própria essência ou substância, que dela não se separa, sem que a modifique ou a mostre diferente ou sem os atributos, que são de seu caráter. É, portanto, a matéria de que se compõe a própria coisa, ou que lhe é inerente ou congênita" (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1996, v. III, p.230).
40. A audiência é una e se privilegia a oralidade (art. 411, § 2º, CPP). O julgador que preside a audiência deverá julgar a causa penal (art. 399, § 2º, CPP – Ver: Marco Antonio Marques da Silva, A Vinculação do Juiz no Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1993). As perguntas "serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha" (art. 212, "caput", CPP) e sobre "os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição" (art. 212, parágrafo único, CPP) – Ver: Luisella de Cataldo Neuburger, Esame e Controesame nel Processo Penale – Diritto e Psicologia, Padova, Cedam, 2000; Gianrico Carofiglio, L´Arte del dubbio, Palermo, Sellerio, 2007; Filme: 12 Angry Men, História e roteiro: Reginald Rose, Direção Sidney Lumet, Produção Henri Fonda e Reginald Rose, MGM). A opção pelo processo de partes e a explícita determinação de que o julgador "poderá complementar a inquirição" (art. 212 e seu parágrafo único), significa que o acusador e o defensor farão a inquirição, preservando-se a neutralidade do julgador que, nos limites do pedido, poderá suprir a prova oral. Em sentido contrário, sustenta-se que foi acolhido o sistema do "cross examination", mas conservada a ordem de inquirição anterior à reforma – julgador, partes, complementação pelo julgador – (Jayme Walmer de Freitas, Pinceladas à reforma do CPP. Adoção do sistema do cross examination, na lei 11.690/08, material acessado em 22.8.2008, http://jus.com.br/artigos/11701).
41. Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento da parte (art. 411, § 1º, CPP), mas a necessidade dessas elucidações poderá surgir na audiência e, nesse caso, será complementada a perícia, nada obstante a falta de requerimento anterior, por evidente impossibilidade de previsão do futuro.
42. "... o reconhecimento é uma identificação empírica, subjetiva, problemática" (A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior, Lições de Medicina Legal, 11ª ed., São Paulo, Companhia Editora Nacional, 1973, p. 564). Ver, por todos, Enrico Altavilla, Psicologia Judiciária, Coimbra, Arménio Amado, 1958, vol. II, p. 203 e segs.
43. "Os modernos estudos de psicologia judiciária indicam que muitas vezes se fazem presentes o que se convencionou chamar de ‘falsas memórias’. No Brasil tal tema brilhantemente analisado por Lilian Milnitsky Stein e Maria Lúcia Campani Nygaard que afirmam o seguinte: ‘As falsas memórias referem-se ao fato de lembrarmos de eventos que, na realidade, não aconteceram. Isso ocorre porque determinadas informações armazenadas na memória são mais tarde evocadas como se fosse experiências vividas. Esse fenômeno vem sendo observado em pesquisas experimentais, tanto no âmbito da psicoterapia quanto na área jurídica e também em situações do cotidiano (Diges, 1997, Roedlinger, 2000, Stein e Neufeld, 2002)’ Lilian Milnitsky Stein e Maria Lúcia Campani Nygaard, A memória em julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 43/151)". No caso em tela, o fato efetivamente ocorrera, mas não é possível afirmar-se, com a necessária segurança, que foram ambos os acusados que os cometerem, dada a questão das chamadas ‘falsas memórias’" (TJSP, 8ª Câm. Crim, Ap. 01108141.3/3-0, Rel. Des. Guilherme Madeira Dezem, j. 23.11.2007, v. un.).
44. Há muito, criticávamos a norma do art. 384 e seu parágrafo único, CPP, com a redação anterior à presente reforma que, nesta parte, é elogiável: "O julgador que, em face da ausência de descrição que ao acusador competia realizar, supre a atividade do último, nada mais é que um juiz que se transmudou em acusador. Encampou as funções deste. Nesse caso, as funções de acusar e julgar estão concentradas em um único órgão, o julgador. Esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição da República vigente que consagrou o sistema acusatório. Falto de acusação, ao julgador restará absolver o imputado, pois o fato histórico apurado não corresponde à descrição realizada na inicial. Ao acusador incumbe, cumprindo a sua missão constitucional, promover os aditamentos necessários para que a defesa conheça a alteração acusatória, reaja amplamente ao seu conteúdo modificado e, a seguir, o julgador atribua o devido a cada um" (Jaques de Camargo Penteado, Acusação, defesa e julgamento, Campinas, Millennium, 2001, p. 346).
45. Ao dizer que, "quando feito oralmente", o aditamento será reduzido a termo (art. 384, "caput", CPP), a lei enseja o aditamento escrito e, por outro lado, prevendo prazo para a manifestação da defesa (art. 384, § 2º, CPP), indica um caso em que a audiência não será una.
46. Não bastará a simples comunicação processual à defesa técnica, pois há imputação acrescida que, necessariamente, deve ser levada ao conhecimento do argüido, para o pleno exercício da ampla defesa, com tempo suficiente para se preparar para essa irrogação complementar.
47. "Recebido o aditamento, que corresponde ao recebimento inicial da denúncia, não pode mais o Magistrado voltar à capitulação anterior, já que isto representa revogação do despacho que recebia a denúncia original, o que não é possível na mesma instância" (TACrim-SP, 6ª Câm. De Férias de julho/2004, Ap. nº 1.382.115-5, Jales, Rel. Juiz Almeida Sampaio, v. un., j. em 27.7.2004, AASP, Jurisprudência, nº 2431, p. 3579, 14.8.05).
48. Jaques de Camargo Penteado, Tempo da Prisão: Breves Apontamentos, Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, v. 814, p. 423.
49. A tentativa de simplificação do processo não pode suprimir a profundidade e a extensão das questões de fato e de direito, e muito menos ignorar que o conteúdo da denúncia é a visão que o acusador tem acerca do fato que, nem sempre, corresponde à ocorrência natural, tratando-se de um enunciado de fato: "Esse fato (ou a percepção desse fato) é enquadrado em uma norma, configurando um fato jurídico e, a partir disso, a questão é de direito" (Jaques de Camargo Penteado, Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal – Garantismo e efetividade, p. 171). Conforme preleciona Marina Gascón Abellán: ‘Ciertamente, esta operación de calificación jurídica puede resultar más o menos discrecional, y ello dependerá en gran medida de la configuración del supuesto de hecho legal (H), por lo que desde luego no es indiferente que éste se defina lo más precisa y univocamente posible en función de referentes empíricos claros; pero, em sí misma, la operación tiene naturaleza normativa" (Los hechos en el derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 74).
50. O elemento subjetivo do tipo também figura como um fato que, necessariamente, deve ser descrito e provado nos autos; para se pronunciar o acusado, deve ser examinada, na maior parte dos casos de competência do Tribunal do Júri, a intenção de matar: a "presencia de hechos psicológicos es particularmente cierta en la sentencia penal, pues, dado que no existe delito sin culpa o dolo, resulta que esta dimensión interna o subjetiva há de ser siempre constatada como ‘hecho probado’ para que la conducta enjuiciada pueda ser subsumida en el tipo penal" (Marina Gascón Abellán, op. cit., p. 76). Sobre a necessidade de a denúncia descrever o elemento subjetivo (RT 842/457 e 468).
51. Não basta o reconhecimento da nulidade ou a recomendação judicial acerca desses excessos, pois a acusação poderá referir os termos e os jurados poderão ter acesso aos autos na sala secreta, de forma que se trata de dados que devem ser desentranhados (TJDF, 2ª T. Criminal; HC nº 2006.00.2.002569-8-DF; Rel. Des. Getulio Pinheiro, j. 27.4.2006, m.v. – AASP Jurisprudência 2498, p. 4117).
52. Antonio Magalhães Gomes Filho, A Motivação das Decisões Penais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 235
53. Isto é, "provas que não foram produzidas e apreciadas no processo, findo com a impronúncia" (E. Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1969, p. 273).
54. Cabe apelação em face da impronúncia ou da absolvição sumária (art. 416, CPP).
55. A reforma também considerou caso de absolvição sumária a existência de prova de o acusado não ser o autor ou o partícipe do fato (art. 415, inc. II, CPP).
56. Julio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 1994, p. 474.
57. Conflito de Jurisdição nº 160.273-3/4, TJSP, Seção Criminal, 2ª Câm., v. un. Re. Des. Devienne Ferraz, j. em 28.3.1994).
58. Jaques de Camargo Penteado, Acusação, defesa e julgamento, Campinas, Millennium, 2001, p. 339.
59. Ainda nessa esfera, em vez de se evoluir para o sistema do inquérito civil, em que o controle da função acusatória é feito no âmbito do Ministério Público, persiste-se na criticada forma do art. 28, CPP, em que o julgador estimula o acusador ao aditamento e, na inércia deste, provoca a Procuradoria Geral de Justiça, e ao ser eventualmente atendido, aquele julgador receberá a adição que, em parte magna, é obra sua.
60. Na ótica do julgamento no prazo razoável, é evidente que não se pode manter preso o pronunciado, por lapso superior a 6 meses, sem a imediata realização do Júri, no foro originário ou naquele do desaforamento.
61. Jaques de Camargo Penteado, Vida, segurança e felicidade, Revista dos Tribunais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 484.
62. Antonio Magalhães Gomes Filho, op. cit., p. 142.
63. Antonio Magalhes Gomes Filho, op. et loc. cit.
64. Jeremias Bentham, Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Políticos, São Paulo, Cultura, 1943, p. 282.
65. Chaïm Perelman, Tratado da Argumentação – A Nova Retórica, São Paulo, Martins Fontes, 1996, p.348.
66. Súmula Vinculante nº 11, STF.
67. Sobre os quesitos e as sugestões de modelos dos mesmos: Eloisa de Souza Arruda e César Dario Mariano da Silva, Questionário no Julgamento pelo Júri, http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/dosc/2008/ver_julg_juri.doc.