4. Seletividade hermenêutica opaca e casuísmo de acomodação político-institucional
Quando a repercussão geral deixa de ser percebida apenas como válvula de contenção quantitativa e passa a atuar como critério de seleção do que será constitucionalmente ouvido pela Corte, o problema muda de patamar. Já não basta saber quantos recursos chegam ao Supremo. Importa compreender quais conflitos atravessam a fronteira da relevância e segundo que racionalidade essa travessia é autorizada ou recusada. Toda filtragem envolve escolha, mas aqui a escolha se exerce sob categorias abertas, em ambiente institucional assimétrico e com forte concentração de poder decisório. O juízo de admissibilidade, por isso, deixa de funcionar como exame preliminar neutro e passa a operar como instância de hierarquização material das controvérsias constitucionais.
André de Albuquerque Cavalcanti Abbud formula esse ponto com clareza ao afirmar:
“Ao aumentar a porosidade dos textos normativos, essa técnica – repercussão geral - alarga o espaço de atuação do interprete, que vê assim seu papel ampliado na determinação do sentido e aplicação da regra ao caso concreto. Inegavelmente, acentua-se o grau de subjetivismo na interpretação da norma jurídica” (Abbud, 2005, p. 113).
A consequência é imediata. A vagueza do critério de relevância econômica, política, social ou jurídica desloca o centro do instituto. O filtro já não depende apenas de uma depuração formal do recurso, mas de uma avaliação judicial acerca do que merece ascender à condição de tema constitucional nacional. A triagem, assim, não permanece fora do mérito da ordem constitucional; ela participa da própria distribuição de sua visibilidade.
Conceitos jurídicos indeterminados, por si sós, não constituem vício normativo. Em matéria constitucional, seria ilusório exigir sempre fórmulas de exatidão fechada. A dificuldade surge quando a indeterminação se combina com funções institucionais altamente concentradas, critérios públicos rarefeitos e uma prestação de contas hermenêutica aquém do impacto produzido pela escolha. Bernardina Abrão (2011) aproxima a repercussão geral do problema da discricionariedade judicial e da expansão do poder do Judiciário. Fabrício Santos Almeida (2009), por outro caminho, insiste em que a ausência de definição racional e objetiva do requisito devolve aos órgãos jurisdicionais margem ampla de seleção sob o vocabulário tranquilizador da celeridade. O resultado não é uma arbitrariedade ostensiva, mas uma seletividade estabilizada, capaz de operar sob aparência de normalidade técnica.
A impossibilidade de neutralidade aparece, ainda, em plano mais profundo. Jürgen Habermas observa que:
“é evidente que os peritos não apenas interpretam as distintas proposições normativas a partir do direito considerado como um todo, mas também a partir de uma pré-compreensão da sociedade contemporânea, que a rege em todo seu trabalho de interpretação” (Habermas, 2005, p. 469).
Na repercussão geral, isso significa que o relevante não é aferido em laboratório hermético. A relevância sempre é pensada a partir de uma imagem de sociedade, de normalidade institucional, de urgência política, de custo sistêmico e de oportunidade decisória. Quando o STF decide o que transcende os interesses subjetivos da causa, ele não apenas interpreta a Constituição; interpreta também o mapa do que considera digno de centralidade constitucional em dado momento histórico.
A passagem da interpretação à escolha, então, precisa ser enunciada sem rodeios. Hans Kelsen observou que
“o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis [...] a interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um acto de vontade em que o órgão aplicador do Direito efectua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva” (Kelsen, 1979, p. 367).
A observação impede duas simplificações simétricas: nem todo conceito aberto dissolve o direito em puro arbítrio, nem autoriza a ficção inversa de que o julgador apenas descobre uma resposta objetivamente dada. Na repercussão geral, a escolha integra o funcionamento ordinário do instituto. E, quando recai sobre a definição do que merece visibilidade constitucional máxima, ela adquire peso político-institucional inequívoco.
Por isso o problema da pauta é central. Paulo Henrique Blair de Oliveira assinala que permitir à Corte selecionar os casos que examinará “dá, a um só tempo, visibilidade ao que foi pautado pela corte como também a torna responsável pela construção desta pauta, sujeitando-a neste particular à crítica da esfera pública” (Oliveira, 2008). A filtragem, assim, deixa de ser apenas assunto de admissibilidade e se converte em questão de agenda. Toda corte que seleciona casos constrói, implicitamente, uma narrativa sobre o que importa. No caso da repercussão geral, isso significa que o STF não apenas decide recursos extraordinários; ele produz uma gramática de centralidade constitucional. Alguns conflitos recebem a dignidade de tema. Outros permanecem nas bordas. Alguns ganham o estatuto de questão nacional. Outros retornam à rotina das instâncias inferiores, embora tragam tensões constitucionais relevantes, apenas menos compatíveis com o modo pelo qual a Corte organiza suas prioridades.
Essa leitura não repousa em mera suspeita abstrata. Os dados empíricos reunidos por Damares Medina Coelho (2014) identificam o peso do relator na definição do resultado da repercussão geral, a seletividade da matéria, do processo a ser julgado e do órgão julgador, além da influência decisiva do contexto institucional e da centralidade assumida pelo plenário virtual. A crítica, portanto, não paira no nível de uma conjectura externa ao funcionamento do instituto. Ela se apoia em mecanismos concretos de triagem, priorização e condução interna do processo decisório. A opacidade, nesse contexto, não significa ausência de forma, mas diferença relevante entre a retórica pública da racionalização e a materialidade efetiva do poder de escolha.
O quadro se torna ainda mais expressivo quando se percebe que essa seletividade hermenêutica se articula com interesses institucionais da própria Corte. Débora Bonat, Claudia Roesler e Fabiano Hartmann Peixoto (2019), ao analisarem a repercussão geral, mostram que o STF busca consolidar sua posição como corte constitucional e, ao mesmo tempo, preservar seu lugar de destaque político. Se a Corte seleciona os temas que julga, define quais deles irradiarão efeitos referenciais e transforma algumas decisões em eixos estruturantes de orientação nacional, o filtro já não serve apenas à redução do acervo. Ele passa também a administrar a presença pública do Tribunal, sua centralidade institucional e a intensidade com que intervirá em determinados campos de conflito. A seletividade deixa, assim, de ser apenas semântica e ganha espessura estratégica.
É nesse sentido que a repercussão geral pode ser descrita como mecanismo de acomodação político-institucional. Não se trata de dizer, em chave simplista, que o STF escolhe casos por capricho ou conveniência imediata, como se cada decisão de admissibilidade exprimisse vontade arbitrária transparente. O ponto é mais grave. A plasticidade do instituto permite à Corte administrar timing, exposição, custo político e densidade de intervenção sob a linguagem formal da relevância. A triagem do acesso, assim, deixa de aparecer como problema político, embora o seja em profundidade. A Corte pode adiar, concentrar, irradiar ou reduzir sua presença conforme a moldura institucional do conflito, enquanto a decisão continua a se apresentar como exercício técnico do juízo de repercussão geral. Nessa dissimetria entre forma processual e efeito político reside a eficácia do instituto como tecnologia de governo da agenda constitucional.
No limite, a repercussão geral não filtra apenas recursos. Ela organiza, segundo critérios parcialmente explicitados e parcialmente absorvidos pelo ambiente institucional da Corte, aquilo que o Supremo permitirá emergir como questão constitucional nacionalmente visível. A escassez convertida em critério, vista no capítulo anterior, reaparece agora como seletividade hermenêutica opaca: a relevância deixa de funcionar apenas como parâmetro de admissibilidade e passa a operar como instrumento de hierarquização do constitucionalmente audível. O resultado é um regime em que a visibilidade constitucional dos conflitos já nasce desigualmente distribuída, porque depende da capacidade de alguns poucos casos atravessarem a fronteira seletiva erguida no vértice do sistema.
5. Constitucionalidade por amostragem, hibridismo e invisibilidade estrutural
Se o capítulo anterior mostrou que a repercussão geral converte o juízo de admissibilidade em espaço ampliado de seleção hermenêutica, agora a questão muda de escala. Já não basta perguntar como a Corte escolhe. Interessa saber o que essa escolha produz no desenho concreto da jurisdição constitucional. Quando poucos recursos extraordinários são destacados como temas e recebem densidade decisória máxima, o sistema deixa de operar pela lógica difusa de múltiplas controvérsias dispersas e passa a funcionar por concentração seletiva de sentido. A Constituição continua universal no plano do texto, mas sua presença jurisdicional concreta passa a ser distribuída de modo desigual, por focos de condensação interpretativa. Nesse ponto, a repercussão geral deixa de aparecer apenas como filtro recursal e passa a atuar como mecanismo de reorganização da própria circulação prática da normatividade constitucional.
Essa transformação pode ser compreendida com especial clareza a partir da tradição comparada. Mauro Cappelletti, ao tratar do stare decisis e da eficácia prática das decisões de constitucionalidade, formula a passagem do caso individual ao alcance sistêmico da decisão:
“Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes. (...) Uma vez não aplicada pela Supreme Court por inconstitucionalidade, uma lei americana, embora permanecendo ‘on the books’, é tornada ‘a dead law’, uma lei morta” (Cappelletti, 1984, p. 80-81).
A transposição automática dessa fórmula ao direito brasileiro seria simplificadora. Ainda assim, ela ilumina um dado decisivo: uma decisão pode nascer de um caso e, sem deixar de sê-lo formalmente, irradiar efeitos materiais muito além de suas partes. A repercussão geral radicaliza precisamente essa possibilidade, porque institui, dentro da via recursal concreta, um modo de concentração hermenêutica capaz de projetar a solução do tema sobre um universo potencialmente massivo de processos sobrestados.
Nessa linha, Débora Bonat, Claudia Roesler e Fabiano Hartmann Peixoto observam que a repercussão geral produziu uma “abstrativização do controle concreto de constitucionalidade”, na medida em que decisões oriundas de demandas “original e estruturalmente individuais” passam a constituir decisões referenciais, “aplicáveis a centenas ou milhares de processos semelhantes” (Bonat; Roesler; Hartmann Peixoto, 2019). A consequência é nítida: a decisão concreta deixa de funcionar apenas como resposta a um litígio singular e passa a ordenar controvérsias em escala, deslocando o peso do sistema da multiplicidade dos casos para a exemplaridade dos temas. Não se trata ainda de controle abstrato em sentido próprio, mas tampouco se permanece na lógica tradicional do difuso incidental. O que emerge é uma zona intermediária, mais concentrada do que o difuso clássico e menos formalmente abstrata do que a ação direta.
Essa zona intermediária foi nomeada de modo expresso por Carmen Luzia Dias de Azambuja, ao descrever o controle brasileiro como um arranjo de “hibridismo procedimental”, resultante da conjugação da via concentrada e da via difusa no interior do mesmo Poder Judiciário, a ponto de produzir uma “deformação na utilização e extensão da declaração de inconstitucionalidade do controle de constitucionalidade brasileiro pela via difusa” (Azambuja, 2008, p. 170-171). O problema não está apenas na coexistência de modelos, dado já conhecido, mas no efeito deformador que a contaminação recíproca entre eles pode provocar. A repercussão geral intensifica justamente essa deformação. Ao selecionar recursos piloto, suspender milhares de processos e irradiar para todo o sistema a solução do tema, ela injeta no difuso um comportamento estruturalmente próximo do concentrado. A forma permanece recursal; a operação, porém, já não é apenas recursal.
O movimento não é casual. Como lembram Gilmar Mendes e Ives Gandra da Silva Martins,
“A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal, mediante processo de controle abstrato de normas” (Mendes; Martins, 2009, p. 86).
A passagem insere a repercussão geral num movimento mais amplo de deslocamento do centro de gravidade do controle de constitucionalidade. O difuso não desaparece, mas passa a operar sob pressão crescente de mecanismos de concentração, uniformização e irradiação. A repercussão geral não inaugura sozinha esse processo; ela o acelera, o estabiliza e o torna operativamente decisivo.
Por isso a mutação não deve ser descrita apenas como técnica de gestão de processos repetitivos. José dos Santos Carvalho Filho percebe isso quando atribui à repercussão geral uma “redefinição de competências” e a vincula à “consolidação do modelo brasileiro eclético de controle de constitucionalidade”. A formulação é útil porque permite nomear a consequência estrutural do instituto: o STF seleciona, a partir de poucos processos, os temas que receberão pronunciamento paradigmático; os demais órgãos, por sua vez, deixam de desempenhar apenas função de passagem recursal e passam a atuar como aplicadores difusos de uma orientação centralmente definida. O sistema, assim, já não distribui de maneira homogênea a experiência da constitucionalidade. Ele a concentra em alguns poucos eixos irradiadores.
É nesse ponto que se pode falar, sem metáfora vazia, em constitucionalidade por amostragem. A universalidade abstrata da Constituição continua intacta enquanto promessa normativa. O que muda é a forma concreta de sua presença jurisdicional. Poucos casos são alçados à condição de amostra representativa do conflito constitucional; neles se concentram o esforço argumentativo, a visibilidade institucional, a atenção da Corte e a força irradiante do precedente. Uma massa muito maior de controvérsias passa a ser lida, tratada e decidida sob a sombra desses temas selecionados. O problema não está apenas em que alguns casos falem por muitos. Está em que, ao fazê-lo, impõem ao sistema uma distribuição desigual da densidade constitucional: uns se tornam centros irradiadores; outros permanecem como periferia silenciosa, constitucionalmente relevantes apenas de forma derivada.
Esse arranjo produz, inevitavelmente, resíduos jurisdicionais. O que não é tematizado não desaparece, mas perde centralidade. O que não ascende à condição paradigmática continua a existir como litigiosidade, porém com menor poder de mobilizar a linguagem forte da jurisdição constitucional de cúpula. A invisibilidade não é absoluta; é estrutural. Certas lesões permanecem confinadas ao nível ordinário, ainda que tragam tensões constitucionais sérias, porque não foram escolhidas para integrar a pequena amostra de casos através dos quais a Corte organiza a inteligibilidade pública da Constituição. O resultado é uma assimetria profunda entre o texto constitucional, que promete universalidade, e o regime efetivo de sua circulação judicial, que opera por condensações seletivas. Aqui, a repercussão geral já não aparece como simples instrumento de triagem. Ela passa a redistribuir a própria densidade constitucional do sistema.
Por isso o núcleo do problema não está em reconhecer que certos conflitos precisem ser tratados paradigmaticamente. Nenhum sistema complexo dispensa algum nível de concentração. A dificuldade surge porque essa concentração, no caso brasileiro, se articula a um hibridismo que desloca o difuso para muito perto da lógica abstrata sem assumir integralmente seus freios, sua forma processual própria e sua transparência estrutural. O que se obtém, então, é um regime seletivo de irradiação constitucional em que poucos casos carregam o peso normativo de muitos, enquanto o restante da experiência constitucional se acomoda na condição de resíduo. A repercussão geral, assim, não apenas filtra o acesso ao STF. Ela reorganiza a presença prática da Constituição no sistema judicial, produzindo uma constitucionalidade distribuída por amostragem, irradiada por poucos centros decisórios e sustentada por uma visibilidade profundamente desigual.
