Carlos Pedro Mondlane
Juiz de Direito e Docente Universitário
Resumo
O presente artigo analisa o modelo moçambicano de nomeação dos Juízes Conselheiros e do Presidente do Tribunal Supremo, consagrado nos artigos 158.º, n.º 1, alínea g), e 225.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República de Moçambique. Partindo do enquadramento constitucional vigente, o estudo mobiliza a doutrina constitucional contemporânea, com especial destaque para os contributos de Jorge Miranda, Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Peter Häberle e Jorge Reis Novais, e procede a uma análise de direito comparado que abrange ordenamentos europeus, americanos e africanos, com ênfase nos sistemas da África Austral e Oriental. A investigação identifica quatro padrões estruturais recorrentes: a designação política como regra nos sistemas democráticos consolidados; a intermediação técnica obrigatória pelos órgãos de governo da magistratura; a variabilidade do controlo parlamentar; e a localização da independência judicial no regime estatutário pós-nomeação, e não no mecanismo de acesso ao cargo. Conclui-se que o modelo moçambicano é solução adequada, equilibrada e consonante com as melhores práticas internacionais, conferindo ao Poder Judicial a legitimidade democrática indispensável ao exercício de um poder soberano.
Palavras-chave: independência judicial; nomeação presidencial; Tribunal Supremo; direito comparado; constitucionalismo democrático
Abstract
This article examines the Mozambican model for the appointment of Supreme Court Judges (Juízes Conselheiros) and the President of the Supreme Court, as established in Articles 158(1)(g) and 225(2) and (3) of the Constitution of the Republic of Mozambique. Building on the current constitutional framework, the study draws on contemporary constitutional doctrine – with particular attention to the contributions of Jorge Miranda, Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Peter Häberle and Jorge Reis Novais – and conducts a comparative law analysis encompassing European, American and African legal systems, with special emphasis on Southern and Eastern Africa. The research identifies four recurring structural patterns: political appointment as the standard in consolidated democracies; mandatory technical intermediation by judicial governance bodies; variable parliamentary oversight; and the location of judicial independence in the post-appointment statutory regime rather than in the mechanism of access to office. It concludes that the Mozambican model is an adequate, balanced solution consistent with international best practices, conferring upon the Judiciary the democratic legitimacy indispensable to the exercise of sovereign power.
Keywords: judicial independence; presidential appointment; Supreme Court; comparative law; democratic constitutionalism
Introdução
A questão de saber de que modo devem ser escolhidos os juízes dos órgãos de cúpula do sistema judicial ocupa, há séculos, um lugar central no debate constitucional. Não é uma questão técnica de menor relevância: é, antes, uma das expressões mais visíveis da tensão entre democracia e Estado de Direito, entre legitimidade popular e independência judicial. Em Moçambique, este debate tem-se intensificado nos últimos anos, motivado por transformações no panorama político-institucional e por uma crescente atenção pública às garantias de imparcialidade do sistema judicial.
O presente artigo propõe-se analisar o modelo moçambicano de designação dos Juízes Conselheiros e do Presidente do Tribunal Supremo, à luz da doutrina constitucional contemporânea e do direito comparado. O problema central que orienta a investigação é o seguinte: a nomeação presidencial dos juízes superiores, tal como consagrada nos artigos 158, n.º 1, alínea g), e 225, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República de Moçambique (doravante CRM), compromete ou reforça a independência judicial?
A relevância do tema é multidimensional. Do ponto de vista normativo, está em causa a correcta compreensão de disposições constitucionais estruturantes do sistema de justiça. Do ponto de vista institucional, a forma de acesso dos magistrados supremos ao cargo determina, em larga medida, a percepção social de independência e de legitimidade dos tribunais. Do ponto de vista comparado, a análise dos modelos adoptados por ordenamentos democráticos de diferentes tradições e graus de consolidação oferece um quadro de referência indispensável à avaliação crítica da solução moçambicana.
A metodologia adoptada combina três eixos complementares. O primeiro é a análise dogmático-constitucional, centrada nas disposições da CRM e na sua articulação com os princípios de independência e inamovibilidade dos juízes. O segundo é o recurso à doutrina constitucional de referência, tanto de língua portuguesa como de outras tradições jurídicas relevantes. O terceiro é o estudo de direito comparado, que abrange ordenamentos europeus, americanos e africanos, com particular atenção aos sistemas da África Austral e Oriental.
O artigo estrutura-se em cinco secções. A Secção I analisa o enquadramento constitucional moçambicano. A Secção II mobiliza a doutrina constitucional contemporânea sobre a nomeação dos juízes supremos. A Secção III examina o direito comparado europeu e americano. A Secção IV debruça-se sobre os sistemas da África Austral e Oriental. A Secção V identifica os padrões estruturais emergentes da análise comparada e extrai as conclusões dogmáticas pertinentes. Segue-se, no final, a conclusão geral do estudo.
2. O enquadramento constitucional moçambicano
A discussão sobre o modo como devem ser escolhidos os Juízes Conselheiros e o Presidente do Tribunal Supremo não é nova, nem é exclusivamente moçambicana. Pertence ao núcleo das grandes questões do constitucionalismo democrático e tem ocupado, há séculos, juristas, filósofos políticos e tribunais um pouco por todo o mundo. Em Moçambique, a resposta encontra-se nos artigos 158, n.º 1, alínea g), e 225, n.º 2, da CRM, que confiam ao Presidente da República a nomeação do Presidente e do Vice-Presidente do Tribunal Supremo, bem como dos demais Juízes Conselheiros, embora estes últimos apenas mediante proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial e após concurso curricular aberto a juízes e magistrados do Ministério Público (artigo 225, n.º 3, da CRM).
Convém desde logo afastar um equívoco frequente. A nomeação presidencial moçambicana não é, nem nunca foi, um acto de discricionariedade pura. O Presidente da República não escolhe livremente, segundo a sua preferência pessoal ou política, quem ocupará os lugares de Juiz Conselheiro. A sua intervenção surge no termo de um processo previamente filtrado por critérios de mérito, conduzido pelo próprio órgão de governo da magistratura. Trata-se, mais rigorosamente, de uma homologação institucional qualificada, em que o acto presidencial confere autoridade política a uma escolha tecnicamente fundamentada.1 Acrescem ainda as garantias consagradas nos n.ºs 1 e 3 do artigo 216 da CRM, designadamente a independência dos tribunais e a inamovibilidade dos juízes, que blindam o exercício da função jurisdicional contra qualquer tentação de subordinação política depois da nomeação.
3. A doutrina constitucional contemporânea
A doutrina constitucional contemporânea há muito que reflectiu sobre esta matéria, e o consenso que se foi formando é, em substância, o seguinte: nomear juízes supremos por intermédio de órgãos políticos legitimados pelo voto popular não compromete, por si só, a independência judicial.2 Pelo contrário, é frequentemente apresentado como condição da sua legitimidade democrática.
Jorge Miranda e J. J. Gomes Canotilho, nos seus contributos clássicos sobre a Constituição Portuguesa, recordam que os tribunais exercem um poder soberano, e que esse poder não pode ser inteiramente recrutado por mecanismos endógenos à magistratura sem se converter, com o tempo, em corporação fechada e auto-reproduzida.3 A intervenção dos órgãos políticos é, nessa medida, uma exigência de abertura democrática e não uma ameaça à judicatura.
Luigi Ferrajoli, em Principia Iuris, aprofunda esta ideia ao distinguir duas formas de independência judicial.4 Há, de um lado, a independência interna, que protege o juiz contra pressões da própria hierarquia judicial, e, do outro, a independência externa, que o protege dos demais poderes. O autor adverte que o autogoverno absoluto da magistratura, longe de garantir a independência, pode gerar aquilo a que chama corporativismo judicial, fenómeno tão prejudicial à legitimidade democrática quanto a sujeição política directa. A nomeação por órgão político, conjugada com garantias estatutárias robustas, é precisamente o ponto de equilíbrio que ele defende.
Robert Alexy e Peter Häberle, embora a partir de perspectivas distintas, convergem nesta ideia central: a legitimidade democrática do juiz constitucional e do juiz supremo decorre, em larga medida, da intervenção dos órgãos políticos na sua designação.5 É por essa via que se estabelece a ponte indispensável entre a vontade popular e o exercício da jurisdição.
Na doutrina lusófona, Jorge Reis Novais é particularmente claro ao afirmar que a nomeação política dos juízes supremos não é anomalia, mas regra nas democracias consolidadas.6 Aquilo que verdadeiramente protege a independência judicial é o regime estatutário pós-nomeação, com a inamovibilidade, o mandato longo, a irredutibilidade dos vencimentos e um regime disciplinar exigente. Esta é, no fundo, uma lição que a história tem confirmado: o que faz um juiz independente não é a forma como entrou no cargo, mas as garantias que o acompanham enquanto nele permanece.
4. O direito comparado americano e europeu
Quando se observa a paisagem comparada, a primeira impressão é de surpresa. O modelo moçambicano, longe de ser excepção, encontra-se em boa companhia. Nos Estados Unidos da América, os Justices da Supreme Court são nomeados pelo Presidente, com confirmação do Senado, ao abrigo do artigo II, secção 2, da Constituição,7 num modelo que vigora ininterruptamente desde 1789 e que produziu uma das jurisprudências mais robustas e independentes do mundo.
No Brasil, os Ministros do Supremo Tribunal Federal são nomeados pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal, nos termos do artigo 101, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.8
Em França, os membros do Conseil Constitutionnel são designados, em parte, pelo Presidente da República, pelo Presidente da Assembleia Nacional e pelo Presidente do Senado, nos termos do artigo 56 da Constituição de 1958. Os magistrados do siège da Cour de Cassation são nomeados pelo Presidente da República sob proposta do Conseil Supérieur de la Magistrature, num modelo notavelmente próximo do moçambicano.9
Em Espanha, os magistrados do Tribunal Supremo são nomeados pelo Rei sob proposta do Consejo General del Poder Judicial, conforme dispõe o artigo 123 da Constituição de 1978.10 Na Alemanha, os juízes do Bundesverfassungsgericht são eleitos, em partes iguais, pelo Bundestag e pelo Bundesrat, por maioria qualificada de dois terços, ao abrigo do artigo 94.º da Lei Fundamental.11
O sistema português assenta num modelo profundamente distinto, configurando-se como modelo de autogoverno judicial em sentido próprio. A competência para decidir o concurso e proceder à nomeação dos Juízes Conselheiros pertence ao Conselho Superior da Magistratura, sem qualquer intervenção do Presidente da República ou da Assembleia da República.12 Este modelo, porém, constitui excepção no panorama comparado e não tem sido isento de críticas por parte da doutrina que alerta para os riscos do corporativismo judicial.
5. O direito comparado africano: África Austral e Oriental
É, contudo, no continente africano e, mais especificamente, na região da África Austral e Oriental que a comparação se torna mais reveladora. O exame dos ordenamentos vizinhos demonstra que a nomeação presidencial dos juízes dos tribunais superiores não é apenas o paradigma dominante: é a regra quase sem excepção.
Em Angola, o Presidente da República nomeia os Juízes Conselheiros do Tribunal Supremo sob proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial, conforme o artigo 180 da Constituição de 2010.13 Cabo Verde, São Tomé e Príncipe e Guiné-Bissau seguem soluções estruturalmente análogas.
A África do Sul é frequentemente apontada como referência continental em matéria de independência judicial. A sua Constituição de 1996, na secção 174, atribui ao Presidente da República a competência para nomear o Chief Justice e o Deputy Chief Justice, após consulta da Judicial Service Commission e dos líderes dos partidos representados na Assembleia Nacional. A jurisprudência do Constitutional Court sul-africano, frequentemente desconfortável para o poder executivo, é a melhor prova de que esta forma de nomeação não compromete a independência da judicatura.14
O Quénia oferece um caso particularmente instrutivo. A Constituição de 2010, fruto de uma reforma profunda motivada precisamente por preocupações com a independência judicial, prevê no seu artigo 166 que o Chief Justice e o Deputy Chief Justice são nomeados pelo Presidente da República, sob recomendação da Judicial Service Commission, ficando a nomeação sujeita a aprovação pela Assembleia Nacional.15 O legislador constitucional queniano não eliminou a nomeação presidencial: aperfeiçoou-a, rodeando-a de garantias adicionais. É um exemplo eloquente de que o problema nunca esteve no princípio da nomeação presidencial, mas no modo como ela era exercida.
A Tanzânia apresenta uma das soluções mais marcadamente presidenciais da região. O artigo 118, n.º 2, da Constituição da República Unida da Tanzânia, de 1977, atribui ao Presidente da República a competência para nomear o Chief Justice em acto próprio, sem necessidade de consulta. Os demais Justices of Appeal são nomeados pelo Presidente após consulta do Chief Justice.16
A Zâmbia optou por um modelo particularmente equilibrado, no qual convergem três níveis de intervenção institucional. Nos termos do artigo 140 da sua Constituição, o Presidente da República nomeia, sob recomendação da Judicial Service Commission e sujeito a ratificação pela Assembleia Nacional, o Chief Justice, o Deputy Chief Justice e os demais juízes.17 Conjugam-se, assim, a iniciativa técnica do órgão de governo da magistratura, a decisão presidencial e o controlo parlamentar.
O Zimbabwe, na sua Constituição de 2013, prevê que o Chief Justice, o Deputy Chief Justice e o Judge President do High Court são nomeados pelo Presidente da República após consulta da Judicial Service Commission. Os demais juízes são nomeados pelo Presidente a partir de uma lista de candidatos elaborada pela mesma Comissão, após audições públicas.18
O Malawi, finalmente, oferece um modelo notável pela exigência da maioria parlamentar qualificada. Nos termos do artigo 111 da Constituição da República do Malawi, de 1994, o Chief Justice é nomeado pelo Presidente da República e confirmado pela Assembleia Nacional por maioria de dois terços dos membros presentes e votantes.19 A independência demonstrada pelo Constitutional Court do Malawi na anulação das eleições presidenciais de 2019, decisão posteriormente confirmada pelo Supremo Tribunal de Recurso, é eloquente quanto à compatibilidade entre nomeação presidencial e exercício livre da judicatura.
6. Os padrões estruturais emergentes da análise comparada
A análise que precede não é uma simples enumeração de soluções normativas estrangeiras. É, antes, um exercício de identificação dos padrões estruturais que atravessam ordenamentos jurídicos de tradições, latitudes e graus de consolidação democrática muito distintos. Esses padrões, quando alinhados, oferecem uma leitura coerente e inequívoca.
O primeiro padrão – e porventura o mais robusto – é o da designação política como regra. Em todos os ordenamentos estudados, com a única excepção do autogoverno judicial que rege o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça em Portugal, a competência para nomear os titulares dos órgãos de cúpula da judicatura cabe ao Presidente da República ou a órgão político equivalente. A razão é inteligível: o autogoverno absoluto da magistratura é, como bem advertiu Ferrajoli, incompatível com a exigência de legitimação democrática do poder judicial.20 Um poder que recruta os seus próprios membros sem qualquer intervenção externa tende a converter-se, com o tempo, numa corporação fechada e autolegitimada, fenómeno tão pernicioso para o Estado de Direito quanto a sujeição política directa dos juízes.
O segundo padrão é o da intermediação técnica obrigatória. A nomeação política não é, em nenhum dos sistemas examinados, um acto de livre escolha presidencial. Está invariavelmente precedida ou condicionada por uma filtragem técnica e meritocrática, assegurada pelos Conselhos Superiores da Magistratura Judicial ou pelas Comissões de Serviço Judicial. É precisamente esta dupla estrutura – mérito na base e autoridade política no vértice – que confere ao processo de nomeação a sua legitimidade composta: democrática pela forma, técnica pelo conteúdo. O modelo moçambicano insere-se plenamente neste paradigma, ao exigir proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial como condição de acesso ao processo de nomeação.
O terceiro diz respeito ao controlo parlamentar. Alguns ordenamentos exigem ratificação pela assembleia legislativa, como sucede nos Estados Unidos, no Quénia, na Zâmbia e no Malawi; outros dispensam-na, como a Tanzânia, o Zimbabwe, Angola e o próprio Moçambique no que respeita aos Juízes Conselheiros. Esta diversidade é reveladora: demonstra que a ratificação parlamentar, embora constitua um reforço adicional da legitimidade democrática em determinados contextos institucionais, não é pressuposto necessário da validade ou da legitimidade da nomeação. A legitimação presidencial directa, conjugada com a intermediação técnica do Conselho Superior da Magistratura Judicial, constitui solução constitucionalmente suficiente e democraticamente adequada.
O quarto padrão é, porém, o mais decisivo, e aquele que a experiência comparada confirma com maior unanimidade: a independência judicial reside no regime estatutário pós-nomeação, não no modo de acesso ao cargo. É a inamovibilidade dos juízes, a sua irresponsabilidade pelos actos jurisdicionais, a irredutibilidade dos vencimentos e a submissão a um regime disciplinar próprio e autónomo que verdadeiramente blindam o exercício da função jurisdicional. O Constitutional Court sul-africano, o Constitutional Court do Malawi e a Supreme Court dos Estados Unidos são exemplos paradigmáticos desta verdade elementar do constitucionalismo democrático.
Esta lição encontra consagração expressa nos Princípios Básicos das Nações Unidas sobre a Independência da Magistratura, de 1985, nos Princípios de Bangalore sobre a Conduta Judicial, de 2001, e na Declaração de Princípios e Directrizes sobre o Direito a um Julgamento Justo e Assistência Jurídica em África, adoptada pela Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de 2003, instrumentos a que Moçambique se encontra vinculado enquanto Estado-membro das Nações Unidas e da União Africana.21 Em todos eles, o acento é colocado nas garantias de que o juiz deve gozar no exercício das suas funções, e não no mecanismo pelo qual foi investido no cargo.
Conclusão
A análise conjugada da doutrina constitucional contemporânea e do direito comparado europeu, americano e africano conduz, sem hesitação, a conclusões que importa sistematizar com clareza.
Em primeiro lugar, o modelo moçambicano de nomeação dos Juízes Conselheiros e do Presidente do Tribunal Supremo pelo Presidente da República, sob proposta do Conselho Superior da Magistratura Judicial, inscreve-se plenamente no paradigma dominante das democracias constitucionais. Não estamos perante uma anomalia regional, nem perante uma solução carecida de legitimação adicional. Estamos, ao invés, perante uma arquitectura institucional que combina, com equilíbrio, a autoridade democrática do Presidente da República e a filtragem técnica e meritocrática do órgão de governo da magistratura.
Em segundo lugar, os quatro padrões estruturais identificados ao longo do estudo – a designação política como regra, a intermediação técnica obrigatória, a variabilidade do controlo parlamentar e a localização da independência judicial no regime estatutário pós-nomeação – confirmam que a solução moçambicana não só não é excepção, como dialoga com as melhores práticas internacionais.
Em terceiro lugar, é na garantia do regime estatutário dos magistrados supremos que reside o verdadeiro núcleo da independência judicial. A inamovibilidade, a irredutibilidade dos vencimentos, a irresponsabilidade pelos actos jurisdicionais e um regime disciplinar autónomo e exigente são os instrumentos que, na prática, distinguem uma magistratura genuinamente independente de uma magistratura formalmente protegida mas materialmente sujeita a pressões externas. É nesse plano que importa concentrar a vigilância institucional e o aperfeiçoamento legislativo.
Defender o modelo de nomeação consagrado nos artigos 158, n.º 1, alínea g), 225, n.ºs 2 e 3, e 216, n.ºs 1 e 3, da CRM22 é, em última análise, defender uma solução que, longe de comprometer a independência judicial, lhe confere a legitimidade democrática indispensável ao exercício de um poder soberano. As críticas que por vezes lhe são dirigidas confundem o mecanismo de acesso ao cargo com as condições do seu exercício. São críticas que a ciência constitucional comparada não sustenta e que a história das democracias mais consolidadas do mundo se encarregou de desmentir.
Bibliografia
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III. Legislação estrangeira e constitucional comparada
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Quénia: Constitution of Kenya, promulgada em 27 de Agosto de 2010.
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Zâmbia: Constitution of Zambia (Amendment) Act, n.º 2 de 2016.
Zimbabwe: Constitution of Zimbabwe, de 22 de Maio de 2013, na redacção introduzida pela Constitution of Zimbabwe Amendment (No. 2) Act de 2021.
IV. Instrumentos internacionais
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Princípios de Bangalore sobre a Conduta Judicial, adoptados pela Resolução do Conselho Económico e Social das Nações Unidas n.º 2006/23, de 27 de Julho de 2006, com base no texto elaborado em Bangalore em Novembro de 2002.
Princípios e Directrizes sobre o Direito a um Julgamento Justo e Assistência Jurídica em África, adoptados pela Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos em 2003.
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