1. Considerações iniciais
No que respeita às competências dos Tribunais de Contas, previstas nos artigos 71 a 75 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB88), surge a discussão acerca da sua atuação envolvendo a execução de contratos administrativos. Este artigo, consultando jurisprudência relacionada ao tema, objetiva destrinchar as nuances relacionadas à possibilidade, ou não, de o Tribunal de Contas determinar que o Gestor suspenda contratos administrativos (em sede cautelar ou definitiva) ou, efetivamente, declarar a sua nulidade.
Analisando o texto constitucional, mediante uma interpretação literal, é possível extrair o seu rol de competência pelos incisos previstos no artigo 71 da CRFB88. Os três primeiros incisos consagram o núcleo clássico de competências dos Tribunais de Contas compreendendo, respectivamente, e de maneira superficial, a emissão de parecer prévio sobre as contas do Chefe do Poder Executivo, o julgamento das contas dos administradores públicos e o controle de legalidade dos atos de pessoal1.
Sob esse norte, com relação aos atos administrativos, vale destacar dois incisos relevantes para o tema posto em debate, que estabelecem a competência dos Tribunais de Contas de sustá-los diretamente (art. 71, X2); por outro lado, quanto aos contratos administrativos, o texto constitucional expressamente arrola a competência da sustação ao Poder Legislativo (art. 71, §1º3).
Nesse viés, no que respeita à sustação dos contratos administrativos, a sistemática constitucional revela, portanto, uma distribuição deliberada de competências, na qual o Tribunal de Contas atua como órgão de controle técnico, cabendo ao Legislativo a decisão final.
2. Da Impossibilidade de sustação definitiva de contrato pelo Tribunal de Contas
Conforme vimos inicialmente, há uma ilação livre de questionamentos e debates jurídicos: a sustação definitiva e direta de contrato administrativo pelo Tribunal de Contas é constitucionalmente vedada.
Nesses termos, tal providência configura competência exclusiva do Poder Legislativo.
Esse entendimento é reiterado em precedentes judiciais e administrativos que replicam entendimento consolidado no STF, no julgamento Mandado de Segurança nº 23.550, cujo Redator do acórdão foi o Ministro Sepúlveda Pertence, em 31/10/200145. Nesse célebre julgado, a Corte Constitucional brasileira assim definiu:
O Tribunal de Contas da União - embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou
O texto constitucional, em seu art. 71, §1º, não deixa dúvidas de que a sustação definitiva de contratos administrativos constitui competência reservada ao Poder Legislativo. Assim, eventual atuação direta do Tribunal de Contas nessa matéria não apenas afrontaria a regra constitucional expressa, como também alteraria a repartição de competências definida pelo constituinte, em descompasso com o princípio da separação dos poderes e com o sistema de freios e contrapesos estruturado pela Constituição da República.
3. Possibilidade jurisprudencial de sustação provisória da execução contratual em sede de tutela de urgência
A controvérsia assume contornos mais complexos, em razão de construções argumentativas inovadoras pelo Poder Judiciário, quando se analisa a possibilidade de o Tribunal de Contas determinar a suspensão cautelar da execução contratual.
O Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MS 24.5106, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, julgado em 19/11/2003, na qual acolheu o parecer da Subprocuradoria-Geral da República, entendeu que as Cortes de Contas possuem legitimidade para a expedição de medidas cautelares, a fim de prevenir a ocorrência de lesão ao erário ou a direito alheio, bem como garantir a efetividade de suas decisões. O fundamento da decisão se baseia no fato de que, se a CRFB88, em seu artigo 71, inciso IX, define a competência dos Tribunais de Contas de assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade, possuem, assim, a competência para a expedição de medidas cautelares. Em momento posterior deste artigo, serão colacionados trechos do voto vencido do Ministro Carlos Ayres Britto sobre esse posicionamento.
Mais recentemente, em decisões como a Suspensão de Segurança nº 5.306/PI, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgada em 03/09/20207, o STF passou a reconhecer que os Tribunais de Contas possuem poder geral de cautela, implícito em suas competências, inclusive no que se refere à suspensão de pagamentos relacionada a contratos administrativos. A ideia subjacente dos magistrados constitucionais, na aludida decisão, é a de que o poder geral de cautela, inerente às competências constitucionais do TCE/RS, autorizaria a adoção de medidas destinadas a assegurar a eficácia das decisões e evitar danos ao erário.
Vale citar o voto vogal de Alexandre de Moraes, na referida Suspensão de Segurança, cujo julgamento virtual fora finalizado em 17/03/2023, citando julgamento anterior da Primeira Câmara do STF8:
No caso aqui em questão, parece-me que a possibilidade de suspender-se a execução e o respectivo pagamento dos contratos, estaria dentro das funções implícitas do Tribunal de Contas – dentro da ideia da teoria dos poderes implícitos, uma vez verificada a existência de gravíssimas irregularidades durante o procedimento na Corte de Contas.
Por isso, Presidente, peço todas as vênias para divergir de Vossa Excelência, reafirmando a posição que já sustentei na Primeira Turma, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO PARA DEFERIR O PEDIDO DE SUSPENSÃO DA SEGURANÇA, uma vez que entendo que, na verdade, na decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que suspendeu a determinação do Tribunal de Contas do Estado, há o perigo inverso ao Erário.
Em linhas gerais, podemos definir que o recente posicionamento do STF é no sentido que, em sede de tutela cautelar, sob o argumento da teoria dos poderes implícitos, é permitido ao Tribunal de Contas suspender, provisoriamente, a execução – e o respectivo pagamento – de contratos administrativos9. Trata-se, então, de caráter provisório, instrumental (que visa a resguardar o erário), não implicando a desconstituição definitiva do vínculo contratual.
Nesse viés, faz-se necessário avaliar a possibilidade de a Corte de Contas expedir determinação ao Gestor para que ele suste a execução contratual, em tutela definitiva.
4. Da possibilidade jurisprudencial de o Tribunal de Contas expedir consectário (determinação) ao Gestor para sustar a execução contratual.
Dando sequência ao entendimento já referenciado nos capítulos 2 e 3 deste artigo, o STF, a partir do julgamento do Mandado de Segurança n.º 23.550-1/DF, estabeleceu o entendimento de que o Tribunal de Contas tem competência, conforme o art. 71, inciso IX10, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.
Houve outros precedentes no próprio STF no mesmo sentido, valendo citar o Mandado de Segurança n.º 26.000/SC11 e também em decisões do TCU, como no Acórdão n.º 2.105/200812.
Nessa seara, conforme a leitura dos precedentes acima citados, o argumento subjacente às decisões é de que apesar de os Tribunais de Contas não possuírem competência para anular diretamente contratos administrativos nem para sustá-los de forma definitiva, conforme os preceitos constitucionais dos §§ 1º e 2º do art. 71 da Constituição; no exercício da competência corretiva prevista no art. 71, inciso IX, pode determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, do procedimento licitatório correspondente.
É justamente essa construção argumentativa que será analisada criticamente no próximo capítulo.
5. A interpretação hermenêutica das competências constitucionais do Tribunal de Contas e a (im)possibilidade de expedição de sustação provisória da execução contratual, e de expedição de determinação ao Gestor para sustar a execução contratual.
Preambularmente, no afã de se dar o devido cuidado hermenêutico-científico, para a questão de se interpretar constitucional, ou não, a possibilidade de o Tribunal de Contas sustar, de maneira provisória, a execução contratual, por meio do poder geral de cautela, bem como de expedir determinação ao Gestor para promover essa sustação, faz-se necessário abordar a normatividade jurídica do texto constitucional.
A lição atemporal, que molda a atual interpretação constitucional, originária de Robert Alexy, sustenta que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. Por outro lado, as regras são normas que são ou satisfeitas ou não satisfeitas13.
Nessa linha, Canotilho ilustra que o sistema normativo é constituído por regras e princípios, sendo duas espécies normativas. O autor descreve que as regras prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida; já os princípios, por outro lado, constituem normas com maior grau de abstração, funcionando como fundamentos e vetores do sistema jurídico14.
Além dessas doutrinas basilares formadoras da interpretação constitucional moderna, o constitucionalista José Afonso da Silva leciona que são normas de eficácia plena as normas constitucionais que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular15.
Tendo esses vetores hermenêuticos como guia para a interpretação dos dispositivos constitucionais aqui tratados, vale a transcrição direta desses dispositivos:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
(...)
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
A meu ver, com toda a vênia aos órgãos julgadores que criaram normas jurídicas distintas por meio de suas decisões, o §1º acima transcrito estabelece uma norma-regra, de eficácia plena, no qual diretamente retira dos Tribunais de Contas a competência de sustar a execução contratual, ou de exarar determinação-mandamental diretamente ao Gestor. Explico.
Diante das premissas teóricas que regem a normatividade do texto constitucional, tem-se que o comando normativo do §1º do art. 71 revela que o Poder Constituinte originário já realizou a ponderação entre a necessidade de controle da legalidade administrativa e os impactos decorrentes da paralisação de contratos administrativos. A regra constitucional representa, portanto, uma opção normativa previamente definida pelo constituinte, reduzindo o espaço para novas ponderações interpretativas destinadas a redefinir a distribuição constitucional de competências.
Como observa Virgílio Afonso da Silva, da ponderação entre princípios "resulta uma regra, aplicável ao caso concreto"16. Assim, quando a Constituição estabelece comando específico e determinado, reduz-se o espaço para nova ponderação judicial fundada em princípios abstratos.
Nessa senda de se utilizar como norte as premissas relacionadas à normatividade do texto constitucional, ao analisar a possibilidade de os Tribunais de Contas exararem a determinação ao Gestor para sustar o contrato administrativo, com fulcro no inciso IX, do artigo 71, tenho que como o ato de determinação seria decorrência do exercício da sua competência constitucional decisória de determinar a realização de um ato jurídico, penso que não seria constitucionalmente legítimo que os Tribunais de Contas expeçam esses consectários ao Gestor Público, no caso específico de sustação contratual. Se a Constituição proibiu a sustação direta pelo Tribunal de Contas, pelo seu §1º, regra específica para o caso, não parece compatível com a lógica constitucional admitir que o órgão de contas alcance resultado idêntico por meio de determinação vinculante dirigida ao administrador público. Em ambos os casos, o efeito jurídico produzido seria a paralisação do vínculo contratual, sem o crivo do Poder Legislativo, resultando na ampliação das competências expressamente delimitadas pelo próprio constituinte.
Ainda que não seja o caminho mais célere na busca do interesse público, as decisões das Cortes de Contas dessas matérias deveriam ser encaminhadas ao Poder Legislativo, para que esse órgão solicite, de imediato, a medida cabível pelo Poder Executivo. Nessa linha, a utilização da locução verbal “será adotado”, constante do §1º do art. 71 da Constituição da República, sugere que o constituinte não conferiu ao Poder Legislativo mera faculdade política de apreciar a matéria, mas atribuiu-lhe competência cujo exercício se mostra constitucionalmente exigível. Sob essa perspectiva, a análise tempestiva e fundamentada da sustação contratual encaminhada pela Corte de Contas assume contornos de verdadeiro poder-dever institucional. Lembrando que o administrador da Casa Legislativa tem suas contas julgadas pelos Tribunais de Contas e, na omissão desse poder-dever, pode ser responsabilizado, nos termos do artigo 71, inciso II, da CRFB8817.
Quanto ao poder geral de cautela, e a expedição de sustação, em regime provisório e cautelar, dos efeitos da execução contratual, a própria teoria dos poderes implícitos18 resolve a questão. Não havendo poder explícito conferido pela Constituição aos Tribunais de Contas, para sustar os efeitos de contratos administrativos, muito menos poderia, em tutela de urgência ou decisão cautelar, expedir a sustação provisória. A lógica é irremediável: se o órgão de contas não pode, em decisão final, expedir a sustação do contrato, não o poderia fazer em sede de cognição sumária. Assim, a solução seria também a emissão de ciência ao Poder Legislativo, conforme já mencionado na regra prevista no §1º do artigo 71, ainda que na fase de cognição sumária do processo de contas.
Com relação a esse debate, houve discussão no STF por julgadores cujos votos foram vencidos ou modificados, em decisões já colacionadas neste artigo. Começo trazendo os argumentos insertos no voto vencido do Ministro Carlos Ayres Britto, no MS 24.510:
Baseio-me na Constituição Federal, que, ao inventariar as competências do Tribunal de Contas da União, parece-me, o fez em números fechados, numerus clausus. No tocante à questão sub judice, diz o inciso IX do artigo 71, quanto ao TCU:
(...)
Segundo ouvi do relato e do voto, o Tribunal de Contas não assinou esse prazo para o órgão ou a entidade adotar as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. A Constituição Federal fala da competência do Tribunal para sustar o ato impugnado, mas na seguinte condição:
(...)
Ou seja, o Tribunal de Contas não assinou o prazo para a suposta ilegalidade ser corrigida e, assim sendo, não poderia sustar licitação, porque o ato de sustação -- diz o inciso IX do artigo a 71 - está condicionado ao não-atendimento deferido que fora determinado pelo Tribunal.
(...)
Parece-me que, no caso, cabia ao Tribunal de Contas exercer a sua competência, especificamente prevista no inciso XI do artigo 71: "Art. 71. XI- representar ao Poder competente irregularidades ou abusos apurados."
(...)
O TCU deveria, a meu sentir, efetivar uma representação ao poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. No caso de contrato, o $ 1° desse mesmo artigo diz:
(...)
(grifos nossos)
Também vale trazer o entendimento inicialmente proferido pelo Ministro Dias Toffoli, posteriormente revisto por ele próprio, na Suspensão de Segurança nº 5.306/PI19:
“Conforme assentei no MS nº 26.000, de minha relatoria, considera-se que o tribunal de contas não é um tribunal administrativo, no sentido francês, dotado de poder de solução dos conflitos em última instância. O princípio da inafastabilidade da jurisdição impede que haja essa equiparação, além do que os poderes desse órgão estão devidamente delimitados constitucionalmente no art. 71 da Constituição” (...)
Com base no texto constitucional, pode-se concluir que reconhecer o poder geral de cautela às cortes de contas não autoriza, por si só, a concessão de medidas cautelares que interfiram direta ou indiretamente na execução dos contratos administrativos, a ponto de inviabilizar o negócio jurídico e, por conseguinte, usurpar a competência do Poder Legislativo (art. 71, § 1º, da Constituição da República)
(...)
No caso, ainda que se defenda que a decisão do TCE suspendeu apenas um dos efeitos do contrato, e não o contrato inteiro, a suspensão do pagamento representa intromissão direta na execução do contrato e conduz, inexoravelmente, a sua sustação, já que a empresa contratada não prestará o serviço sem a contraprestação pactuada.
(...)
Não se pode concluir, portanto, que o Supremo Tribunal Federal passou a permitir que os tribunais de contas determinem, indistintamente, a suspensão dos efeitos de contrato público, tal como defendido pelo agravante.
(...)
A medida afeta diretamente os efeitos regulares do contrato administrativo. Nesse caso, caberia ao Tribunal de Contas, nos termos do art. 71, inciso IX, da CF, determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato.
(...)
Assim, caso o Poder Legislativo não exerça a prerrogativa de sustar o contrato administrativo ou a Administração não adote as providências necessárias, a medida pode ser obtida judicialmente, bastando que as partes legitimadas apresentem a ação judicial cabível.
(grifos nossos)
6. Considerações Finais
Assim, em que pese o atual posicionamento do STF sobre o tema, penso que o artigo 71, §1º, da CRFB88 é uma norma-regra, onde o Poder Constituinte originário fixou limites ao poder jurisdicional político-administrativo ao Tribunal de Contas: os Tribunais de Contas, dentro de suas competências fiscalizatórias, podem sustar atos administrativos realizados pelo Poder Executivo, exceto quando se tratar de contratos administrativos.
O texto é categórico ao limitar poderes dos Tribunais de Contas na realização de qualquer ato de sustação relacionada a contratos administrativos. Para se entender os motivos subjacentes dessa decisão do Poder Constituinte originário, deve-se compreender a natureza e a finalidade do contrato administrativo, o qual, nada mais é, do que instrumento jurídico voltado para a consecução e satisfação das necessidades coletivas (prestação do serviço público)20.
Sendo assim, compreende-se o porquê da Carta Magna brasileira vigente disciplinar a regra prevista no §1º do artigo 71: se o contrato administrativo é o instrumento de consecução das necessidades coletivas, e constitui a maneira pela qual os agentes públicos eleitos governam, a possibilidade de sustação dos contratos administrativos deve, obrigatoriamente, passar por outro Poder Republicano: o Legislativo. Isso trata da essência do princípio republicano, da separação de poderes e do sistema de freios e contrapesos previsto na Constituição.
O objetivo deste artigo não é, de nenhuma forma, diminuir a importância dos Tribunais de Contas, instituições autônomas, permanentes e essenciais ao exercício do controle externo no âmbito da República Federativa do Brasil. Ao contrário, parte-se do reconhecimento de que tais Cortes desempenham papel fundamental na fiscalização da Administração Pública, na proteção do patrimônio público e na concretização dos princípios republicanos, conforme recentemente firmado na EC n.º 139/2026.
Justamente em razão de sua elevada relevância institucional, entende-se que suas competências de fiscalização, controle e julgamento devem encontrar amparo direto na Constituição Federal. Em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a autoridade das instituições não decorre da ampliação interpretativa de seus poderes, mas da estrita observância das competências que lhes foram expressamente atribuídas pelo constituinte. Que essa discussão sirva de ferramenta para uma concreção ainda mais robusta da atuação dos Tribunais de Contas na fiscalização da gestão pública.
