Partes e terceiros no processo civil.

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Notas

1. Gabriel Resende Filho faz esse destaque da importância do termo parte, ocasião em que cita o posicionamento de Chiovenda no sentido de que não há no processo termo cuja definição seja tão importante quanto ao termo parte. Curso de direito processual civil, v. 1, p. 220.

2. Nesse sentido, são os ensinamentos deixados por Giuseppe Chiovenda: "[...] La determinazione del concetto di parte no ha una mera importanza teorica, ma è necessaria per la soluzione di gravi problemi pratici: Che una persona sia ‘parte’ in uma lite o sia ‘terzo’, è importante ad. es. per la identificazione delle azioni (sopra § 12), come per accertare se essa sia soggetta o no alla cosa giudicata; se vi sia o no litispendenza, ecc.; così per stabilire se il rapporto con una data persona renda incapace in giudice (p. 573); chi possa intervenire come terzo in una lite; chi possa fare opposizione di terzo a una sentenza; chi possa deporre como teste nella lite; chi sia soggetto alla condanna nelle spese (art. 370 Cod. proc. civ.), e via dicendo [...]". Principii di diritto processuale civile, p. 578.

3. Gregório Assagra de Almeida, Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 35-40. A respeito, formulando crítica ao positivismo e demonstrando sua incompatibilidade com o neoconstitucionalismo, escreveu STRECK, Lenio Luiz, A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, in ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (orgs.), Constituição, sistemas sociais e hermenêutica, p. 155.

4. Para uma análise mais aprofundada sobre o interesse processual no processo civil e suas várias dimensões, cf. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima, Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir no processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

5. Sobre a tópica e o pensamento problemático são lições de Theoror Viehweg: "O ponto mais importante no exame da tópica constitui a afirmação de que se trata de uma ‘techne’ do pensamento que se orienta para o ‘problemas’. Aristóteles sublinhou isto em várias ocasiões: as primeiras palavras de sua tópica já o dizem (of. Supra § II, I, 2). De acordo com elas, a organização proposta, que ele empreende na tópica, é uma organização segundo zonas de problemas (cf. supra § II, I, 3). Pois ‘aquilo em torno do que os raciocínios giram são os problemas’ (Aristóteles, Top. 1, 4,2,2). Ademais, Aristóteles introduziu em seu próprio trabalho filosófico o estilo mental dos sofistas e dos retóricos, sobretudo quando teve que tratar de uma minuciosa discussão de problemas. As investigações sobre as aporias no livro terceiro Metafísica são um bom exemplo disso. Nasceu assim seu famoso método de trabalho aporético (1), que é exemplar para a filosofia moderna (24). O termo aporia designa a ‘falta de um caminho’, a situação problemática que não é possível eliminar, e que Boécio traduziu, talvez de modo frágil, pela palavra latina ‘dubitatio’ (2). A tópica pretende fornecer indicações de como comportar-se em tais situações, a fim de não se ficar preso, sem saída. É portanto uma técnica do ‘pensamento problemático’". Tópica e jurisprudência, p. 33.

6. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. LICHTSCHEIN, Miguel Angel Rosas (tradução). Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa — America, 1964.

7. A respeito da intervenção de terceiros e dentro da concepção civilista ou privatista do fenômeno processual, explicava João Monteiro: "Mas, além destas duas figuras necessárias à atividade judiciária da ‘ação’, outras acidentalmente aparecem, e tomam parte da formação da lide, ou porque tenham dado causa à obrigação do réu, ou porque tenham interêsse seu ligado ao deste, ou finalmente porque tal interêsse exclua o do autor ou do réu ou um e outro. Estes litigantes acidentais são: o chamado à autoria, o assistente e o opoente [...]". Teoria do processo civil, Tomo I, p. 210.

8. Dinamarco esclarece que antes da consagrada obra de Bülow, publicada na Alemanha em 1868, as normas do processo eram criadas com base em ditames exclusivamente práticos e estudadas pelo critério meramente exegético, na esteira dos velhos praxistas e, assim, não havia: "[...] uma construção segura dos institutos processuais e muito menos uma coordenação harmoniosa entre eles, os quais eram geralmente tratados por romanistas e civilistas — o que bem indica como à consciência dos juristas de então não transparecera ainda a luz da distinção, hoje muito nítida, entre direito substancial e processo; não havia maturidade suficiente dos estudos, para compreender que não são do direito material institutos como o da coisa julgada, da hipoteca, da prova, da responsabilidade executiva, da ação [...]". Fundamentos do processo civil moderno, v. 1, p. 40.

9. Moacy Amaral Santos retrata bem a influência desse período sincretista ou privatista do direito processual quanto à conceituação de partes: "De ordinário — já se disse —, as partes na relação processual são os sujeitos ativos e passivos da relação de direito substancial que se controverte. Não só em razão dessa comum coincidência, como ainda porque viam na ação o próprio direito material a reagir contra a sua ameaça ou violação, os velhos processualistas, que se formavam na chamada corrente civilista, conceituavam as partes como sujeitos da relação jurídica material deduzida em juízo. Por autor se entendia aquele que pedia o reconhecimento do seu direito, isto é, o credor (em sentido geral); como réu se havia aquele contra quem se pedia esse reconhecimento, isto é, o obrigado (Paula Batista, João Monteiro, Aureliano de Gusmão etc)". Primeiras linhas de direito processual civil, 1º v., p. 341.

10. Francisco de Paula Batista ainda aduzia: "A palavra qualidade significa a pessoa caracterizada, segundo os direitos e as obrigações, que a autorizam ou a obrigam a comparecer em juízo; por exemplo, se comparece em virtude de direitos seus, ou de alguém, de quem é ‘procurador’, ‘tutor’, ‘curador’, etc. A proibição ‘absoluta’, sem remédio da representação, ou a ‘relativa’, sem o cumprimento das condições legais, ou a falta de ‘qualidade’ tornam a pessoa ilegítima". Teoria e prática do processo civil e comercial, pp. 54-6. A obra espelha bem a visão prática, fundamentada principalmente na mera exegese dos textos legais, que na época reinava.

11. Teoria do processo civil, Tomo I, p. 209.

12. "Mas, além destas duas figuras necessárias à atividade judiciária da ‘ação’, outras acidentalmente aparecem, e tomam parte da formação da lide, ou porque tenham dado causa à obrigação do réu, ou porque tenham interêsse seu ligado ao deste, ou finalmente porque tal interêresse exclua o do autor ou do réu ou um e outro. Estes litigantes acidentais são: o chamado à autoria, o assistente e o opoente [...]". Teoria do processo civil, Tomo I, p. 210.

13. É o que bem esclarece Edson Prata ao retratar a evolução histórica do direito processual: "A Escola do Processualismo Científico nasceu na Alemanha com Bülow, Wach, Kohler, Stein, Hellwig; encaminhou-se para a Itália com Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redendi, D´Onofrio, Allorio, Liebman; alcançou a Espanha com Prieto-Castro, Jaime Guasp, Rafael de Pina; chegou a Portugal com o notável José Alberto dos Reis; ultrapassou o continente e encontrou muitos seguidores na Argentina, Uruguai e Brasil". História do processo civil e sua projeção no direito moderno, pp. 176-7. No mesmo sentido, cf. Devis Echandía, Teoria general del proceso, pp. 50-53.

14. Cf. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, p. 581.

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15. Cf. Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 1º v., p. 342.

16. Sobre o assunto já expressou Moacyr Amaral Santos: "Sem desconhecer os sujeitos da lide, parece-nos mais acertado, consideradas as partes como sujeitos da relação processual, encará-las apenas sob esse aspecto e conceituá-las tão-só no ‘sentido formal’. Trata-se de conceito meramente formal, que do processo deve ser extraído". Primeiras linhas de direito processual civil, 1º v., p. 342.

17. "[...] A posição de parte se adquire pelo fato de figurar alguém, em seu próprio nome, em uma causa, como sendo aquêle pelo qual ou contra o qual se pede a decisão do juiz". Instituições de direito processual civil , pp. 163-4.

18. Dizia Liebman "A noção de parte ‘em sentido substancial’, que seria o sujeito da ‘lide’ ou da relação controvertida (e que um setor da doutrina contrapõe à parte ‘em sentido processual’), é estranha à lei e ao sistema de direito processual. A chamada parte em sentido substancial, quando não coincide com a parte em sentido processual, é apenas ‘um terceiro’". Manual de direito processual civil, v. I, p. 90.

19. "Terceiras pessoas podem, pois, em razão do interesse que tenham na causa ‘entre duas outras’, nela intervir. Não são essas terceiras pessoas sujeitas da relação jurídica deduzida em juízo pelas partes, mas de relação jurídica outra que àquela se prende, de modo que a decisão de uma influirá sobre a outra. Também não são terceiras pessoas ‘partes’ na relação processual originária, na qual intervêm por ‘provocação’ de uma delas, em certos casos, e, outros, ‘voluntariamente’. ‘Terceiros’, pois, são pessoas estranhas à relação de direito material deduzida em juízo e estranhas à relação processual já constituída, mas que, sujeitos de uma relação de direito material que àquela se liga intimamente, intervêm no processo sobre a mesma relação, a fim de defender interesse próprio". Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 2º v., p. 18.

20. Cf. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 2º v., p. 18

21. "[...] Os terceiros que, embora não sendo partes ou sujeitos do processo, se encontram, sob certa forma, em relação com a lide a ser solucionada em juízo, sentirão os efeitos da sentença a ser proferida. Como observou LIEBMAN, o princípio de que ‘res judicata aliis non nocet’ não exaure ‘o tema da extensão subjetiva da sentença’: é necessário completá-lo, de certo modo, porque é inegável a ‘coexistência’, ao lado da ‘relação jurídica que foi objeto de decisão e sôbre a qual ‘incide a coisa julgada’, de inúmeras outras relações a ela ‘ligadas de modo variado’". Instituições de direito processual civil, v. II, pp. 244-5.

22. Cf. José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, vol. II, p. 166.

23. Cf. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, pp. 44-5.

24. Mauro Cappelletti, influenciado especialmente por Piero Calamandrei e também por Tullio Ascarelli, escreveu vários textos que começavam a dar início à nova metodologia aberta, o que se deu no final da década de 50 do Século XX e se intensificou nas décadas seguintes. O excelente livro de Mauro Cappelletti Proceso, ideologias, sociedad reúne grande arsenal dessa nova doutrina da efetividade do processo. Diz o autor na introdução do referido livro (p. XVII): "[...] Los institutos procesales comienzan así a ser contemplados bajo el perfil de su efectividad, de su accesibilidad, de su adecuadez a las instancias de una sociedad renovada y a los valores de una Constitución que está proyectada hacia la construcción de un orden social más justo y más moderno. Surgen de tal modo temas y problemas que la dogmática tradicional ha descuidado por demasiado tiempo con injustificada altanería, como la eficiencia de la ‘máquina de la justicia’, la duración y las costas del proceso, la accesibilidad de la justicia a todos (ricos y pobres, empresarios y trabajadores), la correspondencia del derecho procesal a valores de libertad individual y de justicia social, a las exigencias y tendencias evolutivas que se expresan en las nuevas y potentes ‘ideologias’ sociales, constitucionales, supranacionale y comunitarias del mundo contemporáneo".

25. Em obra específica sobre o tema, afirma Bedaque: "A natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformidade com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social. Não interessa, portanto, uma ciência processual conceitualmente perfeita, mas que não consiga atingir os resultados a que se propõe. Menos tecnicismo e mais justiça, é o que se pretende". Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, p. 16.

26. Dinamarco ressalta que enquanto se leve em conta parâmetros exclusivamente jurídicos, será razoável a esperança de se obter fórmulas universais e definitivas: "[...] O que torna absolutamente inviável essa tarefa é a grande premissa metodológica da processualística moderna, consistente no enfoque instrumentalista e teleológico do processo mesmo, considerado agora como um sistema aberto e ‘dependente’, legitimado pela aptidão [...] de prestar serviços à comunidade". A instrumentalidade do processo, p. 150.

27. Pondera Dinamarco: "A negação da natureza e objetivo puramente técnicos do sistema processual é ao mesmo tempo afirmação de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material (os quais buscam efetividade através dele) e reconhecimento de sua inserção no universo axiológico da sociedade a que se destina [...]". A instrumentalidade do processo, p. 22.

28. Cf. A instrumentalidade do processo.

29. "[...] São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo (inclusive em processo pendente), tendo sido citados, sucedendo a parte primitiva ou ingressando em auxílio da parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes, faculdades, ônus, deveres, sujeição)". Intervenção de terceiros, p. 16.

30. Intervenção de terceiros, p. 17.

31. "Partes — são pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz. É aquele que, por si só ou através de representante, vem deduzir uma pretensão à tutela jurisdicional, formulando pedido (autor), bem como aquele que se vê envolvido pelo pedido feito (réu), de maneira que uma sua situação jurídica será objeto de apreciação judiciária. A qualidade de parte implica sujeição à autoridade do juiz e a titularidade de todas as situações jurídicas que caracterizam a relação jurídica processual [...]". Teoria geral do processo, pp. 269-270. Em relação à intervenção de terceiros acrescentam ainda Dinamarco, Ada Pellegrini e Araújo Cintra que: "[...] As modalidades de intervenção de terceiro reconhecidas no direito positivo são heterogêneas e dispares, pouco tendo em comum além da entrada de terceiro no processo pendente entre outras pessoas". Teoria geral do processo, p. 304.

32. Cássio Scapinella Bueno também já manifestou sua preocupação com a análise da concepção "partes" e "terceiros" de forma interligada com o direito material, afirmando que o direito processual civil, apesar de ter identidade, função e finalidade e natureza próprias, volta-se para a aplicação correta do direito material: "O que ocorre é que a ‘necessária’ aproximação dos planos do direito material e do processo definitivamente conduz o estudioso a conclusões que, muitas vezes, destoam daquelas que se habituou a saber, justamente porque as soluções ‘clássicas’ foram lançadas em época que o processualista precisava justificar a ‘independência’ do seu objeto de estudo, distinguindo-o, separando-o, ‘opondo-o’ ao direito material. Falar de processo civil à luz do direito material àquela época era cometer sincretismo metodológico imperdoável. Hoje, o contexto é outro, genuinamente invertido". Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pp. 1 e 5.

33. Cf. Luiz Fux, Intervenção de terceiros (aspectos do instituto). São Paulo: Saraiva, 1990. Vicente Greco Filho, Da intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva, 1991. Athos Gusmão Carneiro, Intervenção de terceiros. São Paulo: Saraiva, 2003. Cândido Rangel Dinamarco, Litisconsórcio. São Paulo: Malheiros Editores, 1996. E também do Dinamarco, intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.

34. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pp. 1-10.

35. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

36. Gregório Assagra de Almeida, Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 127-41.

37. Robert Alexy: "Una teoría de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teoría de determinados derechos positivamente válidos. Esto la distingue de las teorías de los derechos fundamentales que han tenido vigencia en el pasado (teorías histórico-jurídicas) como así también de las teorías sobre los derechos fundamentales en general (teorías teórico-jurídicas) y de teorías sobre derechos fundamentales que no son los de la Ley Fundamental, por ejemplo, teorías sobre los derechos fundamentales de otros Estados o teorías de los derechos fundamentales de los Estados federados que integran la República Federal de Alemania". Teoría de los derechos fundamentales, p. 28.

38. Honrad Hesse: "La función diretriz de la Constitución consiste en asumir estos cánones y — sobre todo, en los derechos fundamentales — dotarlos de fuerza vinculante para todo el ordenamiento jurídico. Por su parte, esta Constitución contribuye, se como eslabón intermedio, se como lazo de unión, a garantir la existencia de un ordenamiento jurídico ‘moralmente recto’". Constitución y derecho constitucional. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen, HESSE, Konrad (organizadores), Manual de derecho constitucional, p. 5. Em outra oportunidade, de forma mais precisa, acrescenta HESSE: "Estas circunstancias troquelan la singularidad, la estructura y la función de los derechos fundamentales: garantizan no sólo derechos subjetivos de los individuos, sino también principios objetivos básicos para el ordenamiento constitucional democrático y del Estado de Derecho, fundamentos del Estado constituido a través de dichos derechos de su ordenamiento jurídico. En su doble carácter muestran diferentes niveles de significación que respectivamente se condicionan, apoyan e complementan. Los derechos fundamentales actúan legitimando, creando y manteniendo consenso; garantizan la libertad individual y limitan el poder estatal, son importantes para los procesos democráticos y del Estado de Derecho, influyen en todo su alcance sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto y satisfacen una parte decisiva de la función de integración, organización y dirección jurídica de la Constitución (...)". Significado de los derechos fundamentales. In BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen, HESSE, Konrad (organizadores), Manual de derecho constitucional, p. 90.

39. Ingo Wolfgang Sarlet: "No que diz com a eficácia dos direitos fundamentais propriamente dita, há que ressaltar o cunho eminentemente principiológico da norma contida no art. 5º, § 1º, da nossa Constituição, impondo aos órgãos estatais e aos particulares (ainda que não exatamente da mesma forma), que outorguem a máxima eficácia e efetividade aos direitos fundamentais, em favor dos quais (seja qual for a categoria a qual pertençam e consideradas as distinções traçadas) milita uma presunção de imediata aplicabilidade e plenitude eficacial. Também no plano da eficácia dos direitos fundamentais assume lugar de destaque o princípio da proporcionalidade e da harmonização dos valores em jogo, sugerindo-se que o limite seja, também aqui, reconduzido ao princípio fundamental do respeito e da proteção da dignidade da pessoa humana, fio condutor de toda a ordem constitucional, sem a qual ele própria acabaria por renunciar à sua humanidade, perdendo até mesmo razão de ser". A eficácia dos direitos fundamentais, p. 441-2.

40. João dos Passos Martins Neto. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos, p. 79-96.

41. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 25.

42. Dispõe o art. 49 do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/90): "Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta lei. Parágrafo único. As autoridades mencionadas no ‘caput’ deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB".

43. Admitindo o interesse institucional como espécie do gênero interesse jurídico, cf. o belíssimo trabalho de Robson Renault Godinho: O Ministério Público e assistência: o interesse institucional como expressão do interesse jurídico, in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, pp. 831-55.

44. Acesso à justiça, pp. 12-3.

45. Esclarece Nelson Nery Junior: "Nisso reside a essência do princípio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. A lei infraconstitucional que impedir a concessão da tutela adequada será ofensiva ao princípio constitucional do direito de ação". Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 133.

46. É o que ensina Nelson Nery Junior: "Embora o ‘destinatário principal’ desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão". Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 130.

47. É o entendimento de Cássio Scarpinella Bueno: "A questão de "ser" parte, "querer ser" parte ou "poder ser" parte, destarte, não se resolve só para o direito processual; não se trata de um problema exclusivo de direito processual. Também não basta para o direito material. Não, pelo menos, quando se estuda processo, processo que tem como missão primeira aplicar e realizar concretamente o direito material". Partes e terceiros no processo civil brasileiro, p. 5.

48. Instituições de direito processual civil, v. II, pp. 111-2.

49. "Occorre, dunque, per individuarei il processo, Che risalgano ai destinatari degli effetti Del provvedimento, realizzando fra loro un contraddittorio paritetico". Istituzioni di diritto processuale, p. 85.

50. "L’essenza stessa del contraddittorio esige che vi partecipino almeno due soggetti, un "interessato" e un "contrainteressato": sull’uno dei quali l’atto finale è destinato a svolgere effetti favorevoli e sull´altro effetti pregiudizievoli". Istituzioni di diritto processuale, p. 86.

51. Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 170.

52. "[...] Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor. Como as testemunhas e peritos não têm pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao contraditório [...]". Princípios do processo civil na Constituição Federal, 171.

53. Nelson Nery Junior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 171.

54. Explica Antonio de Passo Cabral: "Além da obrigação das partes em contribuir eticamente para a resolução do conflito, o contraditório impõe ainda um dever ao juiz, no sentido de instalar verdadeiro debate judicial sobre as questões discutidas no processo. Desde há muito foi superada a visão de que o magistrado não deveria empreender esforços no campo probatório para não ferir sua imparcialidade, concepção dominante há algumas décadas e que ainda prevalece nos ordenamentos do ‘common law’, onde vigora o ‘adversarial system’ com uma maior passividade do julgador. Ao contrário, perceberam os processualistas a necessidade de postura ativa do juiz para a busca da verdade real, afastando a aplicação irrestrita do princípio dispositivo, e não apenas na atividade probatória". O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva, pp. 62-4.

55. A boa-fé no processo civil, p. 44.

56. Conclui, por fim, Brunela Vincenzi: "[...] a análise das teorias contemporâneas sobre a boa-fé, inclusive no direito privado brasileiro, revela um caminho novo que pode ser trilhado pelo processo civil brasileiro. A boa-fé objetiva é norma de conduta criadora de deveres anexos ou acessórios, como o de cooperação e colaboração entre as partes; é, ainda, regra que limita o exercício inadmissível de posições jurídicas no processo. As medidas contra a violação da regra da boa-fé objetiva podem até ser pecuniárias, mas têm por meta principal evitar a ocorrência de danos, tutelando antecipada e tempestivamente as condutas inadmissíveis no processo civil de resultados, em busca da realização dos escopos da jurisdição". A boa-fé no processo civil, pp. 172 e 177.

57. Sobre o assunto, esclarece Vicente Greco Filho: "Em trabalho recente, Moacyr Lodo da Costa sustenta que o art. 91 do Código de Processo Civil regula um caso típico de intervenção de terceiros no processo, por iniciativa do juiz e não de integração de instância no caso do litisconsórcio necessário, conforme doutrina dominante. Explica o autor citado que é possível ver na expressão ‘quando necessário’, do art. 91, um equivalente do ‘quando ritiene opportuno’, do art. 107 do Código de Processo Civil italiano, porque ambos são provenientes do projeto preliminar Solmi (art.14), que dizia ‘quando lo ritenga necesario’". Da intervenção de terceiros, p. 21.

58. Fredie Didier Jr. também tem admitido a intervenção iussu iudicis no sistema atual: "Pugnamos, porém, por uma intervenção extensiva deste poder, voltando um tanto ao regime do CPC-39. A intervenção de terceiro por ordem do juiz deve-se a dar não só nos casos de litisconsórcio necessário no pólo passivo, como também nas hipóteses de litisconsórcio unitário facultativo, para integrar aquele que poderia ter sido litisconsorte, mas não foi, eis que o terceiro, co-legitimado que ainda não compõe o processo, será inevitavelmente atingido pelo efeitos da coisa julgada da decisão judicial proferida no processo, em virtude da unitariedade da relação material. Aqui, caberia a intervenção ‘iussu iudicis’ como forma de minimizar os problemas do litisconsórcio facultativo unitário, cumprindo ao magistrado determinar a intimação (e não citação) do possível litisconsorte, para, querendo, integrar a relação processual. Também é possível imaginar a intervenção ‘iussu iudicis’ para comunicar ao cônjuge acerca da propositura de ação real imobiliária, pelo outro cônjuge, sem o seu consentimento (art. 10, CPC, c/c art. 1.647, II, CC-2002)". Direito processual civil, p. 264. Em sentido contrário é o entendimento de Dinamarco: "Tal instituto, como concebido na Península, inexiste no direito positivo brasileiro, que não dá ao juiz o poder discricionário de determinar a intervenção de terceiro como litisconsorte necessário: o que dispõe o nosso art. 47, par. único, é que, sendo já necessário o litisconsórcio segundo outros critérios (v. infra, nn.52-55), o juiz deverá determinar a integração daquele no processo. Prevalece entre nós, mais acentuadamente do que na Itália, a regra de ‘excepcionalidade do litisconsórcio necessário’, que a doutrina e jurisprudência corretamente proclamam". Litisconsórcio, p. 114.

59. É o que diz Vicente Greco Filho: "A referência ao direito comparado e a algumas posições doutrinárias divergentes parece-nos suficiente para deixar demonstrada a inexistência de critério adequado e seguro na determinação das hipóteses de verdadeira intervenção de terceiros no processo. Assim, vimos que é comum referir como institutos agrupáveis sob o mesmo título tanto a assistência quanto casos típicos de litisconsórcio, ou, ainda, casos de cumulação de ações". Da intervenção de terceiros, p. 22.

60. Conclui Arruda Alvim: "O que é relevante para determinar quais sejam as partes é o fato de alguém pedir algo, através do processo, contra outrem. Se se lhe reconhecer ‘legitimidade’ (ativa, no caso do autor, ou passiva, no caso do réu), de parte legítima se tratará; caso contrário, será ‘parte ilegítima’, o que significa que é ou foi parte; isto é, quem é tido por parte ilegítima não terá deixado de ser parte (...)". Manual de direito processual civil, v. 2, p. 25.

61. "A simples circunstância temporal de estarem presentes, ou não, no momento da propositura da demanda ou no momento em que integram a lide, por meio da citação, aqueles cujo chamamento a juízo foi pedido desde logo pelo autor, é insuficiente para trazer luz ao nosso problema e levaria ao absurdo, por exemplo, de se considerar como de intervenção de terceiros a seguinte hipótese: o autor omite na inicial um dos co-proprietários de imóvel que reivindica, cujo nome aparece por indicação de um dos co-réus; o autor, reconhecendo a falha, promove também a citação do réu faltante, réu, que desde o início deveria estar presente no processo, deveria ser tido como terceiro interveniente. O mesmo se diga da intervenção ‘iussu iudicis’, no caso de litisconsórcio necessário". Da intervenção de terceiros, pp. 22-3.

62. Da intervenção de terceiros, p. 23.

63. Esclarece Dinamarco: "O uruguaio Luis Torello Giordano exibe ‘cinco categorias de terceiros’: a) os totalmente indiferentes, como acima; b) os ‘que tienem mero interes de hecho’; c) os ‘que son titulares de una relación jurídica conexa y dependentente de la que se discute em el proceso’; d) os ‘que, en mayor ou menor medida, son cotitulares del derecho deducido en el proceso; e) os ‘titulares de un derecho que los habilitaria a deducir uma pretensión totalmente incompatible com la que se discute em el proceso". Intervenção de terceiros, p. 20.

64. Intervenção de terceiros, p. 20.

65. O Ministério Público e assistência: o interesse institucional como expressão do interesse jurídico, in Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins, pp. 831-55.

66. Complementa Cássio S. Bueno: "[...] Partes são os não-terceiros; terceiros são todos os que não são partes. O conceito de parte, nestas condições, é obtido pela negação de quem seja terceiro e vice-versa". Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pp. 2-3.

67. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pp. 3-4.

68. "Ambos conjunta e inexoravelmente, se constituem, no processo, em parte (autora e ré). Trata-se de parte composta. Enquanto um, a quem a lide não diz respeito, age, o outro é alcançado pelas conseqüências desse agir, pela decisão da lide e seus efeitos, além de ser atingido pela autoridade da coisa julgada material que sobre ela recair". O direito processual de estar em juízo, p. 17.

69. Aduz Dinamarco: "[...] Partes na relação jurídica ‘material’ são os titulares de direitos e obrigações referentes a um bem da vida, como os sujeitos que celebram um contrato ou o que causou o dano e o que o sofreu, os cônjuges em face do vínculo matrimonial etc. Partes legítimas são as pessoas a quem a lei outorga qualidade para estar em juízo na defesa de direitos e interesses, seja propondo a demanda, seja para que em relação a elas a demanda seja proposta (legitimidade ativa ou passiva). Ordinariamente, têm essa qualidade apenas os sujeitos da relação material em litígio (os cônjuges para a ação de separação judicial, os contratantes para a de anulação do contrato etc.). O ideal é que figurem como partes no processo precisamente aquelas pessoas a quem a lei oferece condições para isso (partes legítimas, legitimidade ordinária ou extraordinária), mas, quando isso não acontece, ainda assim serão partes o sujeito que propôs a demanda e aquele em face do qual a demanda foi proposta e que veio a ser citado [...]". Instituições de direito processual civil, v. II, pp. 247-8.

70. Nesse sentido, ALMEIDA, Gregório Assagra de; ALMEIDA, Flávia Vigatti Coelho de, O amicus curiae como parte no processo civil e no processo coletivo, in MPMG Jurídico, ano II, n. 6, julho/agosto/setembro de 2006, p. 41-2.

71. Prevê a Lei 9.868/99, art. 7º, §, 2º: "O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades". Essa mesma lei também implantou a figura do amicus curiae em sede de controle difuso ou incidental da constitucionalidade pelos tribunais, conforme se extrai do § 3º do art. 482 do CPC, por ela inserido.

72. Recurso de terceiro, pp. 157-65.

73. Recurso de terceiro, pp. 185.

74. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático, p. 126.

75. Propondo uma revisitação no plano da interpretação constitucional, defende o jurista alemão Peter Häberle, em obra já clássica: "Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam partes apenas os intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações’ (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade [...]. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade". Hermenêutica constitucional, p. 13.

76. A respeito da matéria, entende Nelson Nery Junior: "Os auxiliares do juízo em geral, como o escrivão, diretor de secretaria, escrevente, contador, partidor, depositário judicial, perito judicial e os assistentes técnicos, não têm legitimidade para recorrer porque não são parte nem terceiro prejudicado. A lide discutida em juízo não lhes diz respeito. Se o pronunciamento judicial puder lhes causar algum prejuízo, poderão discutir a matéria em ação autônoma, não no processo em que funcionaram na qualidade de auxiliares. Tampouco a testemunha tem legitimidade recursal". Teoria geral dos recursos, p. 312.

77. É o que escrevem José Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier: "O responsável recorrerá em função de legitimidade recursal assemelhada à do depositário judicial, do leiloeiro ou do perito nomeado pelo juízo. Para esses recorrentes, a legitimidade recursal não decorre da existência de uma relação jurídica ligada àquela sobre que controvertem as partes, até porque essa relação inexiste e pela decisão, portanto, não serão eles atingidos, nem mesmo reflexamente. Sua legitimidade recursal advém de pretensão própria, autônoma, que pretende resultado ímpar, desvinculado do resultado do julgamento da lide, em favor desta ou daquela parte. Conforme já se sustentou, ‘recorrerão não como terceiros (já que os terceiros não pleiteiam o reconhecimento de direito próprio), mas como partes naquele incidente, cuja decisão lhes dirá respeito’". Breves comentários à nova sistemática processual civil, p. 153.

78. É também esse o entendimento de Nelson Nery Junior: "O mesmo se pode dizer do advogado, que é o representante judicial da parte nos autos. Como regra geral, o código não o legitima a recorrer em nome próprio. A exceção a essa regra encontra-se na questão dos honorários da sucumbência". Teoria geral dos recursos, p. 313.

79. Em concepção mais restrita, aduz Cândido Rangel Dinamarco: "Adquire-se a qualidade de parte no momento em que a pessoa passa a ter a titularidade acima descrita (independentemente do exercício efetivo dos poderes e faculdades, ou seja, independentemente da prática de atos no processo), o que acontece mediante quatro momentos distintos: a) pela demanda (quem pratica o ato de iniciativa ganha, desde logo, a condição de demandante — autor, exeqüente); b) pela citação (com ela, o citado passa a ser réu, ou executado); c) pela intervenção espontânea (ingressando em processo pendente, o terceiro passa a ser parte da relação processual inicialmente constituída entre outras pessoas); d) pela sucessão (o sucessor, ou sucessores, passam a ocupar o lugar deixado pelo sucedido)". Litisconsórcio, p. 22.

80. Gregório Assagra de Almeida. Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 35-40.

81. Direito material coletivo, p. 248.

82. A respeito, formulando crítica ao positivismo e demonstrando sua incompatibilidade com o neoconstitucionalismo, escreveu Lenio Luiz Streck: "Daí a possibilidade de afirmar a existência de uma série de oposições/incompatibilidades entre o neoconstitucionalismo (ou, se assim se quiser, o constitucionalismo social e democrático que exsurge a partir do segundo pós-guerra) e o positivismo jurídico. Assim: a) o neoconstitucionalismo é incompatível com o positivismo ideológico, porque este sustenta que o direito positivo, pelo simples fato de ser positivo, é justo e deve ser obedecido, em virtude de um dever moral. Como contraponto, o neoconstitucionalismo seria uma ‘ideologia política’ menos complacente com o poder; b) o neoconstitucionalismo não se coaduna com o positivismo enquanto teoria, estando a incompatibilidade, neste caso, na posição soberana que possui a lei ordinária na concepção positivista. No Estado constitucional, pelo contrário, a função e a hierarquia da lei têm um papel subordinado à Constituição, que não é apenas formal, e, sim, material; c) também há uma incompatibilidade entre neoconstitucionalismo com o positivismo visto como metodologia, porque esta separou o direito e a moral, expulsando esta do horizonte jurídico (...)". A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, in ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (orgs.), Constituição, sistemas sociais e hermenêutica, p. 155.

83. Pós-positivismo, in BARRETTO, Vicente de Paulo (coord.), Dicionário de filosofia do direito, p. 650-4.

84. Nesse sentido, Luís Roberto Barroso: "(...) o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade". Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo, in BARROSO, Luís Roberto (org.), A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas, p. 28.

85. Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo, in BARROSO, Luís Roberto (org.), A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas, p. 34-5.

86. Peter Häberle, Hermenêutica constitucional — a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição, p. 12-3.

87. Sobre o assunto, Robert Alexyt, El concepto y la validez del derecho, p. 159-61.

88. Nesse sentido, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 18ª ed., p. 592.

89. Curso de direito constitucional, 18ª ed., p. 583-4.

90. Aduziu ainda Robert Alexy: "A la polémica entre constitucionalistas y legalistas subyacen profundas diferencias sobre la estructura del sistema jurídico. Por ello, una respuesta bien fundamentada a la cuestión acerca de quién tiene razón puede ser respondida sólo sobre la base de una teoría del sistema jurídico (...)". El concepto y la validez del derecho, p. 160-1. A polêmica entre constitucionalistas e legalistas subjazem profundas diferenças sobre a estrutura do sistema jurídico. Por isso, uma resposta bem fundamentada a essa questão acerca de quem tem razão pode ser respondida somente com fundamento em uma teoria do sistema jurídico (tradução livre pelo autor).

91. Escreve Lenio Luiz Streck: "(...) Da incindibilidade entre vigência e validade e entre texto e norma, características do positivismo, um novo paradigma hermenêutico-interpretativo aparece sob os auspícios daquilo que se convencionou chamar de giro lingüístico-hermenêutico. Esse ‘linquistic turn’, denominado também de giro ‘lingüistico-ontológico’, proporcionou um novo olhar sobre a interpretação e as condições sob as quais ocorre o processo compreensivo. Não mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemológicas que coloca (va)m o método como supremo momento da subjetividade e garantia da segurança (positivista) da interpretação". A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, in ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (orgs.), Constituição, sistemas sociais e hermenêutica, p. 159.

92. Conclui Luís Roberto Barroso: "O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se na Europa, ao longo da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a Constituição de 1988. O ambiente filosófico em que floresceu foi o do pós-positivismo, tendo como principais mudanças de paradigma, no plano teórico, o reconhecimento da força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional". Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), in Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 58, p. 131-41 e p. 173. No mesmo sentido, Eduardo Cambi, Neoconstitucionalismo neoprocessualismo, in FUX, Luiz, NERY JUNIOR, Nelson, WAMBIER, Teresa Arruda (coordenadores), Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 664-72.

93. Nesse sentido, escreve Lenio Luiz Streck: "(...) Em síntese, o fenômeno do neoconstitucionalismo proporciona o surgimento de ordenamentos jurídicos constitucionalizados, a partir de uma característica especial: a existência de uma Constituição ‘extremamente embebedoura’ (persuasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos agentes públicos e ainda influenciar diretamente nas relações sociais". A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo, in ROCHA, Leonel Severo e STRECK, Lenio Luiz (orgs.), Constituição, sistemas sociais e hermenêutica, p. 160. Com abordagem sobre o neoconstitucionalismo, com inclusive inúmeros artigos e texto de capa nesse sentido, cf. (Neo)constitucionalismo: ontem, os códigos, hoje as constituições, in Revista do Instituto de hermenêutica Jurídica, v. 1, n. 2, 2004; também CARBONEL, Miguel (org.), Neoconstitucionalismo (s).

94. Diz ainda Lenio Luiz Streck: "Ora, a construção das condições para a concretização da Constituição implica o entendimento da ‘Constituição como uma dimensão que banha todo o universo dos textos jurídicos, transformando-os em normas, isto porque a norma é sempre produto da atribuição de sentido do intérprete, o que ocorre sempre a partir de um ato aplicativo, que envolve toda a historicidade e a faticidade, enfim, a situação hermenêutica em que se encontra o jurista/intérprete. Por isto, Gadamer vai dizer que o entender contém sempre um fator de ‘applicatio’. Entender sem aplicação não é um entender". Ontem, os Códigos; hoje, as Constituições: o papel da hermenêutica na superação do positivismo pelo neoconstitucionalismo, in ROCHA, Fernando Luiz Ximenes e MORAES, Filomeno (coords.), Direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides, p. 541.

95. Escreveu Peter Häberle: "Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tornam parte apenas os intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações’ (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (... weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neunem mitkonstituiert und Von ihr Konstituiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade". Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição, p. 13.

96. Conclui Eduardo Cambi: "Portanto, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo não são tendências que devem ficar apenas no plano teórico, exigindo do operador jurídico novas práticas para que, assim, seja possível resistir, sempre com apego na Constituição, a toda forma de retrocessos, o que servirá — e isto, por si só, não é pouco — para a concretização da ‘consciência constitucional’ e para a formação de uma silenciosa cultura democrática de proteção dos direitos e garantias fundamentais". FUX, Luiz, NERY JUNIOR, Nelson, WAMBIER, Teresa Arruda (coordenadores), processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, p. 672-83.