Refundando o Direito Penal do Trabalho.

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Notas

1. Entre 1998 e 2000, foram registrados 1.146.157 acidentes de trabalho no Brasil, com aumento do índice de acidentes de trajeto (em 2000 e 1999, em relação a 1998). De 376.240 acidentes registrados em 2000, 3.906 foram letais (somente na região sudeste foram 1.480 óbitos ¾ observei, à época, ser pouco menos que o número de óbitos na última intifada palestina, iniciada em 28.09.2000). Na década de setenta, houve ano em que o Brasil mereceu o "título" de campeão mundial em acidentes de trabalho.
2. Cfr., e.g., FELICIANO, 2000, pp.29-35; 2006², pp.27-88.
3. Sobre o Direito Penal Ambiental, cfr. FELICIANO, 2005, passim (especialmente os capítulos 1 e 2 da 2ª parte).
4. Donde sustentarmos ― até pela permeabilidade axiológica de seus atuais operadores ― a conveniência político-legislativa da transposição de competências materiais em matéria penal-laboral para a Justiça do Trabalho (FELICIANO, 2000, pp.29-35). Mas essa é outra (longa) história, que adiante se vai tanger rapidamente.
5. Ex vi da Lei n. 11.106/2005, que promoveu a abolitio criminis dos crimes de sedução (artigo 217/CP), de rapto violento ou mediante fraude (artigo 219/CP), de rapto consensual (artigo 220/CP) e de adultério (artigo 240/CP).
6. Neologismo português para «Fundamentalität der Grundrechtsnormen» (cfr. ALEXY, 1996, pp.473-475).
7. Tradução livre: "1. Todos os alemães têm direito a constituir associações, sociedades e corporações. 2. Estão proibidas as associações cujos fins ou cujas atividades sejam contrárias às leis penais ou que sejam dirigidas contra a ordem constitucional ou contra a idéia do entendimento internacional. 3. Está garantido a toda pessoa e a todas as profissões, o direito de formar associações destinadas a salvaguardar e promover as condições de trabalho e econômicas. Os acordos tendentes a restringir ou impedir este direito serão nulos e proibidos; as medidas que se adotem com esse fim serão ilegais. As medidas previstas no artigo 12 a), parágrafos 2 e 3 do artigo 35, parágrafo 4 do artigo 87a e artigo 91 não poderão dirigir-se contra os conflitos laborais que se desenvolvam com fins de salvaguarda e promoção das condições de trabalho e econômicas das associações contempladas na primeira frase deste parágrafo".
8. Tradução livre: "1. Todos os alemães têm o direito de eleger livremente a sua profissão, o seu lugar de trabalho e o de sua educação. O exercício da profissão poderá ser regulado por lei ou em virtude de uma lei. 2. Ninguém poderá ser obrigado a realizar um trabalho determinado, exceto como parte de um serviço público convencional, geral e igual para todos. 3. Os trabalhos forçados são admissíveis unicamente em caso de privação de liberdade disposta judicialmente".
9. Tradução livre: "1. A República Federal da Alemanha é um Estado federal, democrático e social. 2. Todo poder público emana do povo. Será exercido pelo povo através de eleições e referendos e por meio dos poderes legislativo, executivo e judiciário. 3. O legislativo está submetido à ordem constitucional, o executivo e o judiciário à lei e à justiça. 3. Todos os alemães têm o direito de resistência contra quem quer que intente derrubar a ordem constitucional, quando não for possível outro remédio".
10. Emergindo, dessa tensão constante, a norma juslaboral, a completar o modelo tridimensional-bilateral-atributivo de MIGUEL REALE (1995, pp.64-68).
11. Vide, notadamente, a hipótese da Lei n. 9.601/98.
12. Artigo 58-A da CLT, na redação da MP n. 2.164-41/2001.
13. Vide, e.g., o artigo 129 da Lei n. 11.196/2005.
14. Neologismo português para o vocábulo inglês «flexisecurity», cunhado a partir da experiência dinamarquesa. A expressão, segundo a Wikipedia, exprime "a welfare state model with a pro-active labour market policy. The model is a combination of easy hiring and firing (flexibility for employers) and high benefits for the unemployed (security for the employees). It was first implemented in Denmark by the social democratic Prime Minister POUL NYRUP RASMUSSEN in the 1990s. […] The term refers to the combination of both labour market flexibility in a dynamic economy as well security for workers. The Government of Denmark views flexicurity as entailing a "golden triangle" with a "three-sided mix of (1) flexibility in the labour market combined with (2) social security and (3) an active labour market policy with rights and obligations for the unemployed" (cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Flexicurity, acesso em 1º.12.2008).
15. Como, aliás, já se tentou fazer no Brasil, sem sucesso, ao tempo do PL n 5.483/2001, do Governo Federal (gestão FHC), que pretendia modificar o artigo 618 da CLT para priorizar o «negociado», nos seguintes termos: "As condições de trabalho ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei, desde que não contrariem a Constituição Federal e as normas de segurança e saúde do trabalho". Como se sabe, a proposta terminou abandonada, diante da grita emergente da sociedade civil.
16. Mas não do trabalho, ao contrário do que hoje pontificam DI MASI e outros. Para a abordagem historicista de GORZ, o que está em crise é uma determinada forma de trabalho, a saber, o trabalho subordinado (concebido como emprego na vigente racionalidade econômica), por conta da «revolução informacional» que pulveriza os vínculos hierárquicos. O trabalho humano, entretanto, guardaria ainda uma riqueza intrínseca e promissora, donde ser inconfundível com o conceito histórico de «emprego». Para essa discussão, veja-se ainda ABRAMOVICH e COURTIS (op.cit., pp.56-57).
17. O que significa que a afirmação da necessidade de uma tutela penal laboral mais efetiva não contradiz as concepções político-criminais de feitio garantista (FERRAJOLI), tributárias de um direito penal mínimo ¾ às quais, inclusive, também nos alinhamos. Volvermos a esse tema (infra).
18. Para o caso espanhol, BAYLOS e TERRADILLOS (1997, p.35) citam os artigos 177 e 348 bis, «a», do código penal revogado (Ley Orgânica n. 8/1983), assim como os dispositivos penais da Ley n. 31/1995 (Ley de Prevención de Riesgos Laborales), todos vindos a lume já ao tempo das ondas de flexibilização da legislação trabalhista, que têm origem na década de sessenta mas ganham força a partir de meados da década de oitenta.
19. Empregando-se, aqui, a expressão de LUIZ FLÁVIO GOMES (1997, pp.70-71) para significar o modelo de política criminal que "historicamente sempre depositou toda confiança na força intimidativa da lei em abstrato". A respeito do tema, confira-se ainda ALBERTO ZACHARIAS TORON (1996, passim).
20. Sobre isso, ponderamos e opinamos em outros vários textos (FELICIANO, 2000, pp.29-35; 2006¹, pp.243-265; 2006², pp.51-54), sempre a favor da transferência de competências para a Justiça do Trabalho.
21. No mesmo sentido ¾ sem, contudo, referir o Direito Penal do Trabalho ¾ , ABRAMOVICH e COURTIS (1994, p.54): "Sin embargo, el derecho laboral también se impone como exigencia horizontal de los propios propietarios industriales. La constitución de reglas de juego comunes entre empleadores, y la posibilidad general y homogénea de prever el alcance y el contenido de las controversias con los trabajadores no hacen más que establecer condiciones más transparentes del mercado de producción industrial, y en este sentido representan también un avance para los empleadores, ya que su situación mejora sensiblemente con respecto a la incertidumbre causada por la constante eventualidad de conflictos obreros en fábricas" (g.n.). Parece-nos haver aí, inclusive, fator relevante para a promoção da livre concorrência, na medida em que um Direito do Trabalho inefetivo, escorado por um subsistema de normas penais laborais de aplicação errática, favorece sobretudo o empresário inescrupuloso, que joga com o risco da conduta delitual, fiando-se na inefetividade do modelo. Perde, com isso, o empresário cumpridor das normas estatuídas. Favorece-se, portanto, o comportamento ilícito, na contramão da prevenção geral positiva.
22. Sobre o tema, analisando os reflexos da economia pós-Bretton Woods no Direito e o próprio Documento n. 319, veja-se FELICIANO (2006², pp.251-252).
23. Para a descrição pormenorizada dessas várias hipóteses de autotutela, veja-se, por todos, a excelente obra de BELTRAN (1996, pp.155-205).
24. Cfr., a respeito, a obra do próprio BOBBIO (1992, pp.62-63), ao designar como «especificação» ¾ ou, mais propriamente, "moltiplicazione per specificazione" ¾ a "passagem gradual, porém cada vez mais acentuada, para uma ulterior determinação dos sujeitos titulares de direito. [...] Assim, com relação ao abstrato sujeito «homem», que há encontrara uma primeira especificação no «cidadão» (no sentido de que podiam ser atribuídos ao cidadão novos direitos com relação ao homem em geral), fez-se valer a exigência de responder com nova especificação à seguinte questão: que homem, que cidadão? [...] Essa especificação ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana. [...] Basta folhear os documentos aprovados nestes últimos anos pelos organismos internacionais para perceber essa inovação. Refiro-me, por exemplo, à Declaração dos Direitos da Criança (1959), à Declaração sobre a Eliminação da Discriminação à Mulher (1967), à Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (1971). No que se refere aos direitos dos velhos, há vários documentos internacionais, que se sucederam após a Assembléia mundial ocorrida em Viena, de 26 de julho a 6 de agosto de 1982, a qual pôs na ordem do dia o tema de novos programas internacionais para garantir segurança econômica e social aos velhos, cujo número está em contínuo aumento". Aliás, exemplos dessa «especialização» no campo da tutela penal da pessoa encontram-se às escâncaras na legislação brasileira, ora mediante agravantes/atenuantes genéricas ou causas de aumento de pena (e.g., artigos 61, II, «h», 65, I, 121, §4º, in fine, 133, §3º, III, 141, IV, etc.), ora mediante verdadeiras «retipificações» (e.g., artigos 230, 234, 239, 241-D e 244-A da Lei n. 8.069/90, artigos 97, 98 e 99 da Lei n. 10.741/2003, etc.).
25. Período em que, aliás, foi também concebida a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452/43), a par do próprio Código Penal, da Lei de Contravenções Penais e do Código de Processo Penal (respectivamente, Decreto-lei n. 2.848/40, Decreto-lei n. 3.688/41 e Decreto-lei n. 3.689/41), todos ainda em vigor.
26. Insiste-se com a hipótese da grave ameaça porque, em caso de violência contra a pessoa ou contra coisa, poder-se-á episodicamente subsumir a conduta à fattispecie do artigo 200/CP.
27. Rezava o artigo 29 da Lei n. 4.330/64: "Artigo 29. Além dos previstos no Título IV da parte Especial do Código Penal, constituem crimes contra a organização do trabalho: I - promover, participar ou insuflar greve ou lock-out com desrespeito a esta lei; II - incitar desrespeito à sentença normativa da Justiça do Trabalho que puser têrmo à greve ou obstar a sua execução; III - deixar o empregador, maliciosamente, de cumprir decisões normativas da justiça do Trabalho, ou obstar a sua execução; IV – iniciar a greve ou lock-out, ou aliciar participantes quando estranho à profissão ou atividades econômicas; V - onerar a despesa com dívidas fictícias ou de qualquer modo alterar maliciosamente os lançamentos contábeis para obter majoração de tarifas ou preços; VI - adicionar aos lucros ou fazer investimentos com os rendimentos obtidos com revisão tarifárias ou aumento de preços especificamente destinados a aumentos salariais de empregados; VII - praticar coação para impedir ou exercer a greve. Pena: Reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa de Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (cem mil cruzeiros). Ao reincidente aplicar-se-á a penalidade em dôbro. Parágrafo único. Os estrangeiros que infringirem as prescrições desta lei serão passíveis de expulsão do território nacional a juízo do Governo" (g.n).
28. In verbis: "Salvo disposição [expressa] em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".
29. Nesse sentido, veja-se, por todos, a ilação de CEZAR ROBERTO BITENCOURT (2008, p.359): "A segunda parte do inciso II deste artigo foi revogada tacitamente e substituída pelo disposto no art. 29, VII, da Lei n. 4.330/64. Essa lei, no entanto, foi revogada pela Lei de Greve (n. 7.783/89), a qual não prevê crimes especiais, dispondo, apenas, que «a responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal» (art. 15)".
30. Assim, e.g., as atividades bancárias são de interesse coletivo (tanto que desafiam autorização governamental e fiscalização do Banco Central do Brasil), sendo outrora considerada de interesse da segurança nacional (RT 199/81; RF 210/320). Hoje, porém, não são consideradas atividades essenciais para os efeitos da Lei n. 7.783/89, à exceção da compensação bancária. Com efeito, nos termos do artigo 10 da atual Lei de Greve, são considerados serviços ou atividades essenciais: "I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;  II - assistência médica e hospitalar;  III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;  IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI compensação bancária".
31. Como bem fazem, entre nós, BITENCOURT (2008, pp.381-382), SOUZA NUCCI (2002, p.630) e RÉGIS PRADO (2000, pp.101-102), entre outros. Em sentido contrário, cite-se o escólio de RUI STOCCO (SILVA FRANCO et. al., 1995, pp.2362-2363): "Quer parecer que o dispositivo não restou derrogado pela Lei 7.783, de 28.6.89. [...] A CF/88 não reproduziu o dispositivo do art. 62 da Carta Magna revogada, que proibia greve nos serviços públicos e atividades essenciais, além do que, a Lei 4.330/64, que reiterava a proibição, foi varrida do mundo jurídico. [...] Contudo, o art. 11 da Lei 7.783/89 dispõe que: «Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade». [...] Desse modo, descumprida a determinação da Lei de Greve, incidirá a norma incriminadora do art. 201 do CP. [...] É de se notar, porém, que não basta que se trate de obra pública, mas que esta caracterize serviço ou atividade essencial, em face da dicção da nova Lei de Greve (art. 11)". Com a devida vênia, a opinião de STOCCO padece de ao menos dois equívocos: (1) olvida-se que, já ao tempo da Lei n. 4.330/64, os artigos 15 e 16 regulamentavam o exercício da greve nas chamadas atividades fundamentais, que em maioria consistiam de serviços públicos (água, energia, luz, gás, esgotos comunicações, transportes, hospitais, maternidade, etc. ¾ artigo 12), privando de sentido, ainda àquela altura, a norma penal do artigo 201/CP; (2) promove-se, pelo través exegético, a construção de um novo tipo penal, que já não corresponde àquele do artigo 201 (que é de forma livre), mas à conduta de "participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupção de obra ou serviço de natureza essencial, sem prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade ou sem observância dos demais requisitos da legislação específica" (i.e., crime de forma vinculada). Ora, não é a lei penal que o diz, mas o intérprete; viola-se, com isso, o princípio da reserva legal (artigos 5º, XXXIX, e 22, I, da CRFB, e artigo 1º do CP), sem qualquer respaldo pela via da interpretação histórico-evolutiva, na medida em que a legislação nacional caminhou precisamente noutro sentido (o da relativa admissibilidade da greve em obras e serviços públicos, inclusive os essenciais). Com efeito, não se pode afirmar, sem mais, que o descumprimento do artigo 11 da Lei de Greve seja «crime», se o artigo 201 não o disse expressamente ¾ e nem poderia fazê-lo, porque então não se houvera cunhado o conceito de serviços ou atividades essenciais ¾ , e se tampouco o diz a própria Lei n. 7.783/89.
32. In verbis: "[...] assicurare infine il primato della legislazione, e perciò della política e della sovranità popolare, nella definizione dei beni giuridici meritevoli di tutela penale e conseguentemente nell’esatta configurazione come reati delle loro lesioni" (g.n.).
33. Nesse sentido, por todos, CEZAR ROBERTO BITENCOURT (2008, p.382).
34. Nos termos do artigo L. 483-1 do Code du Travail de 1973, "toute entrave apportée, soit à la constitution d''un comité d''entreprise, d''un comité d''établissement ou d''un comité central d''entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 433-13, L. 436-1 et L. 436-3 et des textes réglementaires pris pour leur application, sera punie d''un emprisonnement d''un an et d''une amende de 3 750 euros ou de l''une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, l''emprisonnement pourra être porté à deux ans et l''amende à 7 500 euros". Em 1º de maio de 2008, entrou em vigor o novo Código do Trabalho francês, cujo artigo 2328-1 repetiu, basicamente, a definição anterior do délit d’entrave, reduzindo o valor da multa cominada: "Le fait d''apporter une entrave soit à la constitution d''un comité d''entreprise, d''un comité d''établissement ou d''un comité central d''entreprise, soit à la libre désignation de leurs membres, soit à leur fonctionnement régulier, notamment par la méconnaissance des dispositions des articles L. 2324-3 à L. 2324-5 et L. 2324-8, est puni d''un emprisonnement d''un an et d''une amende de 3 750 euros".
35. Figura que, diga-se, tem papel nevrálgico em qualquer refundação competente do Direito Penal do Trabalho, mercê das características da empresa moderna (reengenharias de inspiração toyotista, desconcentração/terceirização das unidades produtivas, «empowerment», etc.). No Brasil, porém, a doutrina sequer admite a figura da obediência hierárquica (artigo 22 do Código Penal) no plano das relações hierárquicas privadas (i.e., no imo da empresa baseada em contratos de trabalho subordinado)...
36. Sobre a descentralização da empresa e a conseqüente diluição das responsabilidades pessoais (inclusive na esfera criminal), veja-se, por todos, LUIGI SOLIVETTI (1987, pp.58-61). No contraponto, tivemos ocasião de apontar os possíveis equacionamentos jurídicos para a delegação de poderes em sede penal ¾ e, especialmente, em sede penal-ambiental ¾ , à luz da teoria da imputação objetiva, em nossa tese de doutorado (FELICIANO, 2005, pp.107-111, pp.214-215, p.373 e, em especial, pp.379-386). As mesmas conclusões ali vazadas servem, com pequenas adaptações, para a questão penal laboral.
37. Artigo 1º da Constitution de 1958 (1ª parte): "La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l''égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d''origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée".
38. Como se lê no Préambule da Constituição francesa (redação atual), "le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l''homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu''ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu''aux droits et devoirs définis dans la Charte de l''environnement de 2004". De se ver que, no constitucionalismo francês, tende-se a reconhecer força normativa para os próprios preâmbulos constitucionais.
39. Para essa informação, cfr. http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm (acesso em 03.12.2008).
40. Tradicionalmente, o sistema penal francês distingue as infrações penais entre contraventions, délits e crimes, nessa ordem, conforme o seu padrão objetivo de gravidade.
41. Nem a comportaria no Brasil, a se adotar o marco francês (detenção de um a dois anos), considerando-se o disposto no artigo 61 da Lei n. 9.099/95 (redação da Lei n. 11.313/2006). Nem por isso, está desaconselhada a tipificação penal em matéria de condutas anti-sindicais. Refundar o Direito Penal do Trabalho sobre bases democráticas não significa repovoar o cárcere; significa, antes, reafirmar o valor-trabalho e implementar a reprimenda penal, independentemente de qual seja, para debelar a sensação de impunidade. A experiência catarinense já demonstrou como isso pode trazer excelentes resultados na prática (MORAES, pp.171-179).
42. Relacionando a função de garantia do tipo com o que dispõe o artigo 103, 2, da GG: "Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde" ("Um fato somente pode ser punido se constituir delito, segundo a lei, antes de seu cometimento" ¾ tradução livre). No Brasil, a função de garantia do tipo penal reconhece legitimidade constitucional no artigo 5º, XXXIX, da CRFB, como se diz a seguir.
43. Na passagem, REQUIÃO recorre ao conceito poliédrico do italiano ALBERTO ASQUINI, que vislumbrou a empresa sob quatro perfis: o funcional, o subjetivo, o patrimonial (objetivo) e o corporativo. O artigo 966 do NCC descreve, indiretamente, o perfil funcional da empresa no Brasil.
44. E, mesmo nesse caso, remanesce a celeuma doutrinária, havendo os que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica (JESUS, 2002², pp.167-169; ARAÚJO JR., 1999, pp.72-94; FELICIANO, 2005, pp.205-235) e os que a têm por inconstitucional, apesar da letra da Lex legum (BITENCOURT, 2003, pp.166-169; PRADO, 1998, pp.20-23; DOTTI, 1995, pp.184 e ss.).
45. Vide item 18.13.4 da NR-18 («Construção e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção») da Portaria MTb/GM n. 3.214/78.
46. Veja-se, e.g., STJ, REsp. n. 216.523-CE, rel. Min. EDSON VIDIGAL, in DJU 07.08.2000; TRF 2ª Reg., Apel.Crim. n. 1999.02.01.055691-9-RJ, rel. Des. ROGÉRIO V. DE CARVALHO, in DJU 03.10.2000.
47. Logo, não é correta a correlação feita por FLÁVIO GOMES entre o caráter indébito da apropriação e a coexistência de "alguma fraude ou engano ou má-fé" (2001, p.55), exatamente porque essa correlação não existe na figura básica (artigo 168, caput, do CP) ¾ a não ser, talvez, pela má-fé, consistente em se apoderar conscientemente do que seu não é (mas que, nesse caso, confunde-se com o próprio dolo genérico, pois, de outra forma, não saberia o sujeito ativo que a apropriação é indébita, tal como descrita no tipo...).
48. Como, aliás, decidiu com todo acerto o TRF da 4ª Região, ao tempo do artigo 95, «d», da Lei n. 8.212/91, em voto do Juiz JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL – OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – ART. 95, «D», DA LEI 8.212/91 – MATERIALIDADE – AUTORIA – DOLO – CULPABILIDADE – EXCLUDENTE – DIFICULDADES FINANCEIRAS – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – COMPROVAÇÃO – ABSOLUTA INSOLVÊNCIA" (TRF 4ª Reg., Apel.Crim. n. 1999.04.01.129160-2-PR, rel. Des. JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA, in DJU 04.10.2000 – g.n.). Lê-se, no voto, que "o dolo, no tipo em questão, é genérico; é a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição previdenciária arrecadada dos empregados"; nada obstante, "as dificuldades financeiras argüidas pela defesa em ações como a presente podem configurar excludente de culpabilidade, sendo imprescindível, porém, que se apresentem provas contundentes da insolvência da empresa e também do(s) sócio(s) responsável(eis)". Não poderíamos dizer melhor. Tese semelhante também se encontra em aresto do TRF da 2ª Região, já referido supra (nota n. 46), no voto da lavra do Des. ROGÉRIO V. DE CARVALHO; mas, como ali se antecipou, aquele decisum refere concomitantemente a questão do dolo específico, sem distingui-lo da própria culpabilidade (quiçá por ser o relator partidário da teoria causal-naturalista da ação, o que não está claro). De todo modo, assim foi lavrada a ementa: "PENAL – NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – LEI 8.212, ART. 95, «D» - MATERIALIDADE – COMPROVAÇÃO – DOLO – NECESSIDADE – REAL CAPACIDADE DE AGIR – DIFICULDADES FINANCEIRAS – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE – PRECEDENTES" (TRF 2ª Reg., Apel. Crim. n. 1999.02.01.055691-9-RJ, rel. Des. ROGÉRIO V. DE CARVALHO, in DJU 03.10.2000 – g.n.).
49. Embora, a rigor, trate-se de hipótese de falso ideológico (artigo 299/CP), pois o que está em jogo não é a autenticidade do documento, mas a fidedignidade da idéia que ele expressa.
50. Sobre o princípio do fim de proteção do tipo penal ¾ que não se confunde com o fim de proteção da norma de cuidado limitadora do risco permitido (ROXIN, 1997, p.378), do qual ora não se cuida ¾ , coadjuvante do princípio do risco na teoria da imputação objetiva de CLAUS ROXIN, vejam-se, entre outros, o próprio ROXIN (1997, pp.377-402) e, para a visão deste autor, FELICIANO (2005, pp.133-149).
51. Casos nos quais evidentemente não se configura o crime, em virtude do erro de tipo (artigo 20, caput, do CP): ao empregador não parecia, sinceramente, tratar-se de segurado empregado ou afim para os efeitos do artigo 297, §4º, do CP; e a figura não admite a responsabilidade penal por culpa (artigo 18, par. único, do CP). Em tais hipóteses, convém ao juiz do Trabalho consignar seu convencimento e deixar de oficiar aos órgãos de persecução criminal, ut artigo 40 do CPP, a contrario sensu (lembrando-se que a tipicidade subjetiva é elemento integrante do conceito de crime). Afinal, se ao próprio magistrado laboral pareceu difícil definir a natureza jurídica do vínculo, não há sentido em assoberbar o Parquet com investigações que, ao final, terminarão arquivadas pelo restrito conhecimento de causa do sujeito ativo (FELICIANO, 2003, pp.445-463).
52. Hipótese prevista, na legislação francesa, no artigo L. 8221-3 do Code du Travail em vigor. Cfr., supra, o tópico 3.2.
53. A fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais do artigo 195 da CRFB, que antes cabiam ao INSS, foram acometidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo artigo 2º da Lei n. 11.457/2007 (Lei da Super-Receita).
54. Aqui, estamos alterando parcialmente o ponto de vista externado em artigo anterior (FELICIANO, 2003, pp.445-463). Mas haverá que ressalvar, obviamente, as hipóteses de erro de tipo (supra, nota n. 51), de erro de proibição (artigo 21/CP) e os falsos de bagatela (quando, e.g., omitem-se uma ou duas semanas de vínculo) ¾ no último caso, mercê do princípio da insignificância, que pode ser operado no imo da teoria da imputação objetiva (FELICIANO, 2005, pp.236-248).
55. Cfr. STF, CC 6979-1/DF, rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. 15.08.1991.
56. Comissão de Trabalho, de Administração e de Serviço Público da Câmara dos Deputados Federais.
57. Que, nos termos do projeto, seriam os "crimes contra a organização do trabalho, tipificados nos artigos 197 a 207 do código penal brasileiro, quando praticados contra o sistema de órgãos e instituições que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores".
58. Ver ROXIN, 1997, pp.82-83, 87-88 e 92-93.
59. In verbis: "o Direito Penal cumpre uma função ético-social para a qual, mais importante que a proteção de bens jurídicos, é a garantia de vigência real dos valores de ação da atitude jurídica. A proteção de bens jurídicos constitui somente uma função de prevenção negativa. [...] Destacamos Jakobs como um dos representantes da teoria fundamentadora. [...] Ao Direito Penal, segundo Jakobs, corresponde garantir a função orientadora das normas jurídicas. [...] Quando ocorre a infração de uma norma [...] convém deixar claro que esta continua a existir, mantendo sua vigência, apesar da infração. Caso contrário, abalaria a confiança na norma e sua função orientadora" (g.n.).
60. E ¾ diga-se ¾ não apenas no Brasil. Recentemente, no Curso de posgrado sobre los cambios recientes en la legislación laboral (Montevideo, UDELAR, 08.08.2008), NATALIA COLOTUZZO relatou a condição de virtual inexistência de normas penais laborais na República do Uruguai. E, até meados da década de noventa, não era diversa a situação dos países europeus (cfr. BAYLOS, TERRADILLOS, 1997, pp.44-45): (a) na Grã-Bretanha, de 3.800 infrações denunciadas em cinco anos pela Factory Inspectorate no final dos anos oitenta (geralmente em matéria de segurança e higiene no trabalho), apenas 1,5% desafiaram procedimentos penais, sendo todas as condenações de natureza exclusivamente pecuniária; (b) na Espanha, a norma penal do artigo 427 do código penal de 1944/1973 (revogado pela Ley Orgánica n. 10/1995, que instituiu o novo código penal), tuitiva da saúde dos trabalhadores, passou despercebida pelos tribunais, que igualmente resistiram, ab initio, à aplicação dos artigos 499 bis (abuso das condições laborais e de seguridade social) e 177 bis (atentado contra a liberdade sindical ou o direito de greve), ambos daquele mesmo código; (c) mesmo na França, no início dos anos noventa, o número de sentenças condenatórias pronunciadas em sede penal laboral fora de aproximadamente 13.000 (cerca de 2,5% do conjunto total de condenações prolatadas na jurisdição penal), gritantemente inferior ao número anual aproximado de infrações então constatadas pela inspeção do trabalho. Ainda para o caso espanhol, em análise mais recente, ver SUBIJANA ZUNZUNEGUI (2000, pp.143-158). E, para o caso italiano (em semelhante condição de inefetividade do subsistema penal laboral), ver GHEZZI e ROMAGNOLI (1995, pp.360 e ss.).
61. Ver FELICIANO, 2005, pp.497-501.
62. Ver, no Brasil, CEZAR ROBERTO BITENCOURT (2003, pp.88-90), reportando-se a WINFRIED HASSEMER e SANTIAGO MIR PUIG.
63. Reproduz-se, na locução adjetiva, o duplo vértice da reflexão ferrajoliana: o epistemológico (2000, pp.33-205), que busca a razão no Direito Penal, e o axiológico (2000, pp.209-349), que busca as razões do Direito Penal.
64. O que, diga-se, já vem ganhando corpo, paulatinamente, em meio à realidade que os processos judiciais refletem na Justiça do Trabalho. Multiplicam-se, a uma, os ensejos de represálias coletivas, em forma de protestos ou paralisações, que não se prestam à reivindicação de reajustes salariais ou de novos benefícios, mas à retaliação pelo descumprimento contumaz dos conteúdos mínimos da legislação laboral (omissão multitudinária de registros, sonegação previdenciária, meio ambiente de trabalho desequilibrado, etc.). Multiplicam-se, a duas, os pedidos «alternativos», sucedâneos da persecução penal (que o ordenamento impõe, mas que de raro se verifica), como são os pleitos de indenização por danos morais pela não-anotação da CTPS, pela intermediação fraudulenta do trabalho via cooperativas de mão-de-obra, pela sonegação das contribuições sociais, etc. Há, nisso, ao menos três grandes inconvenientes: (a) constrói-se um sentimento social de monetização, difundindo-se a idéia de que os delitos laborais podem ser livremente praticados, a despeito das normas penais proibitivas, desde que adiante se pague por eles (i.e., o efeito reverso da prevenção geral positiva fundamentadora); (b) abrem-se ensanchas à insolvabilidade, com sacrifício da própria atividade econômica, uma vez que, para as «indenizações» pelo descumprimento de normas penais estritas, não existem parâmetros seguros de quantum debeatur; (c) perde-se o sentido utilitário do estigma (shaming reintegration ¾ cfr. FELICIANO, 2005, pp.287-289, a partir dos escólios de J. BRAITHWAITE), que poderia ser aproveitado, até com menor dispêndio, mediante a aplicação de penas alternativas de natureza patrimonial (prestação pecuniária, confisco, multa penal substitutiva). No limite, isenta-se o criminoso contumaz ¾ e a conduta do homicida negligente não é menos reprovável, em tese, apenas porque se trata da inobservância das normas de cuidado no meio ambiente de trabalho (artigos 121, §3º, c.c. artigo 13, §2º, «a», do CP e artigo 157, I a III, da CLT) e não no trânsito (artigo 302 do CTB), por exemplo.
65. Veja-se, entre nós, o padrão do artigo 3º da CLT: subordinação jurídica, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade.
66. A título de simples referência, são especialmente cruentas e impressionantes as imagens disponíveis em http://tecnologossegnotrabalho.blogspot.com/2008/09/acidentes-de-trabalho.html (acesso em 05.12.2008). Em todo caso, interessará sempre atentar mais às imagens que aos textos, que podem oscilar dos mais sóbrios aos francamente sensacionalistas.