I - Flexibilização – Conceito e Consolidação na Constituição de 1988

O conceito de flexibilização é polissêmico e controvertido, sendo, por esse motivo, utilizado em diversos sentidos, ensina Elaine Noronha Nassif ^[01]. Nesse diapasão, também é a doutrina de Carlos Alberto Cunha ^[02]e de Arion Sayão Romita ^[03].

O conceito de flexibilização ainda está em amadurecimento doutrinário, sendo um conceito jurídico indeterminado. Contudo, faz-se mister dizer que flexibilização não significa dizer desregulamentação. Não se podem confundir, dois institutos diversos. Sobre o tema, necessário transcrever a esclarecedora lição de Arnaldo Süssekind:

Portanto, flexibilização, na acepção ora adotada, pressupõe a existência de intervenção estatal. Ou, melhor dizendo, implica a possibilidade de intervenção estatal, na hipótese de proteção de direitos fundamentais dos empregados e empregadores.

Não se adota, assim, as correntes doutrinárias defensoras da flexibilização como sinônimo de desregulamentação. Há direitos fundamentais que devem ser respeitados e concretizados por todos (Estado e sociedade) e isso a flexibilização não pode desconsiderar. Portanto, não é constitucionalmente possível retornar a uma autonomia da vontade coletiva ilimitada, ressuscitando um mítico Estado liberal.

A doutrina de Carlos Roberto Cunha aponta o início dos anos oitenta do século passado como o momento histórico no qual a flexibilização teria aparecido no mundo jurídico ^[05]. Nesse contexto, a crise econômica é apontada como causa e fundamento da flexibilização ^[06].

Esmiuçando a íntima conexão existente entre a economia, o direito e a ciência política, pontue-se o seguinte: o surgimento do fenômeno da flexibilização dos direitos trabalhistas coincide - em termos históricos (e não por acaso) - com a superação (falência) do Estado social pelo Estado democrático de direito.

Espelhando tal realidade histórica, registre-se que a Constituição vigente, promulgada em 1988 – instituidora de um Estado democrático de direito no Brasil – legitimou, expressamente, a flexibilização de alguns direitos trabalhistas, quais sejam, a redução salarial e adequação da jornada de trabalho, como se deflui da leitura do disposto no artigo 7º, incisos VI, XIII e XIV, da CF vigente.

Este arquétipo de flexibilização trabalhista, no qual as normas advindas de acordos e convenções coletivas de trabalho sobrepõem-se às normas estatais (respeitados e concretizados os direitos fundamentais) é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro vigente (com o Estado democrático de direito), portanto. Para se chegar a tal conclusão, é suficiente centrar a atenção na atual Constituição, pois esta privilegiou os acordos e convenções coletivas do trabalho (artigo 7º, inciso XXVI, da CF). Tutela-se a autonomia privada coletiva.

Portanto, a decadência do direito do trabalho clássico e o surgimento da flexibilização também corresponde, empiricamente, à superação do Estado social e ao agravamento da crise econômica mundial decorrente da crise do petróleo ocorrida em meados dos anos 70 do século passado.

Assim, coliga-se, num primeiro momento, a crise do direito do trabalho clássico (crise iniciada nos anos oitenta do século findo) e a paulatina consolidação do Estado democrático de direito ao surgimento da flexibilização ^[07].

II - Situando o Problema

Os defensores da flexibilização fundamentam a sua eficácia na pura necessidade de reformar e rever conceitos que hoje consideram superados. Muito se falou de reforma trabalhista nos últimos 12 anos, que se daria com uma revisão geral da CLT, invalidando-se os dispositivos que entravassem a contratação formal e modernizando os mecanismos de proteção do trabalhador. No entanto, até a presente data, não existem informações sobre as alterações que teria sofrido o diploma consolidado.

Dados econômicos mostram como a carência da referida reforma mantém grande parte da população economicamente ativa na economia informal e que, na ausência da intervenção estatal, as categorias profissional e econômica vão se arranjando satisfatoriamente, com índices consideráveis, através de acordos e convenções coletivas, o que traz ganho real para o trabalhador.

O polêmico Projeto de Lei nº 5.483/01, projeto este rechaçado em determinados momentos, nos quais se sustenta que a filosofia da flexibilização nele inserida fragiliza o sistema insculpido na CLT; e plenamente aceito em outros, com o fundamento de que a flexibilização já tinha sede na Constituição (CF, art. 7º, VI, XIII e XIV), limitando-se, a alteração a que se refere o Projeto, a permitir a flexibilização de normas infra-constitucionais, sem deixar de respeitar as conquistas obtidas com a Constituição de 1988.

O Direito do Trabalho reclama por reformas profundas, como meio de remoção dos entraves, propiciando a sua vocação maior, que é a instrumentalidade das formas; a flexibilização do caráter protecionista excessivo em relação ao trabalhador; e a promoção de uma maior celeridade e justiça social, desobstruindo, inclusive, as varas trabalhistas, além de procurar minimizar e suprir as deficiências do sistema, adequando-o à realidade.

Não se trata da desregulamentação e inobservância da base principiológica fomentadora do regramento trabalhista portanto., mas sim, de centralizar os interesses no equilíbrio jurídico como forma de inclusão, permitindo a adoção de meios inovadores e, ao mesmo tempo, seguros, para que haja verdadeira eficácia nas soluções.

III - Projeto de Lei nº 5.483/01

Conforme já foi dito, a Constituição Federal já admite a flexibilização de direitos trabalhistas, mediante negociação coletiva, nos casos de salário e jornada de trabalho(CF, art. 7º, VI, XIII e XIV), sendo, a modificação do art. 618, CLT, apenas uma melhor exposição do que já estava, pois, subentendido.

Já foi sustentado que, se os dois principais direitos trabalhistas são passíveis de flexibilização, todos aqueles que deles decorrem, ou seja, parcelas de natureza salarial ou decorrentes da conformação da jornada de trabalho, também podem ser flexibilizados por acordos e convenções coletivas. Os incisos do art. 7º da Constituição, não são cláusulas pétreas, uma vez que o art. 60, § 4º, IV, da Constituição, ao restringir o poder de emenda aos direitos e garantias individuais, não abrangeu nem os direitos coletivos do art. 5º, nem os direitos sociais do art. 7º, limitando a sua proteção a parte dos incisos do art. 5º da Constituição. Ademais, aquilo que é passível de flexibilização pelas partes, por meio de negociação coletiva, não pode ficar à margem de alteração pelo legislador.

A resistência de parlamentares e sindicalistas à preponderância do negociado sobre o legislado foi de tal ordem, que muitos distúrbios se verificaram no Congresso Nacional e nas ruas, com passeatas em defesa da CLT em sua integralidade. Com efeito, no dia 4 de dezembro de 2001, foi aprovado pela Câmara dos Deputados o referido Projeto de Lei nº 5.483/01, sendo sua aprovação noticiada na abertura da Revista LTr de dezembro/2001 nos seguintes termos:

Os defensores do projeto têm sustentado que o princípio da flexibilização já tinha sede constitucional (CF, art. 7º, VI, XIII e XIV), limitando-se a alteração a permitir a flexibilização de normas infra-constitucionais, sem deixar de respeitar as conquistas obtidas com a Constituição de 1988, e possibilitando que em contexto econômico de desemprego crescente e de competitividade maior entre economias globalizadas possam ser preservados postos de trabalho, em benefício do próprio trabalhador, a par de trazer de volta à economia formal os quase 50% da força de trabalho brasileira, que se encontram atualmente na informalidade. Além disso, a reforma busca a prestigiar a negociação coletiva, dando cumprimento à Convenção n. 154 da OIT e seguindo na esteira da Reforma do Judiciário, que está reduzindo o Poder Normativo da Justiça do Trabalho (PEC 29/00, que altera a CF, art. 115, §§ 2º e 4º), para estimular a negociação direta das partes. (Revista LTr n. 65, p. 12/1413).

Com a eleição do Presidente Lula, o PLC 134/01 (número que recebeu o PL 5.481/01 no Senado Federal) foi retirado pelo novo governo, na esperança de que se conseguisse, com o "Fórum Nacional do Trabalho", um consenso quanto à reforma tópica da CLT. Assim, sobrou ao Judiciário Laboral, a questão da flexibilização e de seus limites, esperando-se que a jurisprudência supere os impasses decorrentes do fracasso na reforma trabalhista.

No entanto, o TST, como órgão de cúpula do Judiciário Trabalhista e uniformizador da jurisprudência laboral, não tem sinalizado univocamente a respeito da matéria, por não oferecer parâmetros claros e seguros capazes de diferenciar o que seja flexibilização e o que seja precarização de direitos trabalhistas. Daí o tumulto da jurisprudência, que, ora aprova, ora cassa cláusula de acordo ou convenção coletiva que adota parâmetros diversos dos legais para disciplinar as condições de trabalho no âmbito de uma determinada empresa ou categoria profissional.

Assim, as hipóteses em que se tem admitido a flexibilização dos direitos trabalhistas mediante negociação coletiva são:

a) pagamento proporcional do adicional de periculosidade ao tempo de exposição ao agente de risco (Súmula nº 364, II, do TST);

b) redução do intervalo intrajornada para a categoria dos motoristas (conforme precedente jurisprudencial da SDC-TST); ^[08]

c) limitação do pagamento de horas in itinere a uma diária, independentemente do tempo efetivamente gasto pelo empregado em condução fornecida pelo empregador (precedentes da Corte); ^[09]

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d) no que diz respeito aos minutos residuais, tolerância de 15 minutos antes e 15 minutos depois da jornada de trabalho sem o pagamento de horas extras (precedentes da Corte). ^[10]

No entanto, tem sido rejeitada a flexibilização nas hipóteses de:

a) turnos ininterruptos de revezamento, quando não demonstrada a compensação com vantagem substitutiva (a matéria se encontra aguardando definição do Pleno do TST em Incidente de Uniformização de Jurisprudência em torno da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1 do TST); ^[11]

b) regime 12x36 horas, determinando-se o pagamento como horas extras das 11ª e 12ª horas (precedentes da Corte); ^[12]

c) não redução do intervalo intrajornada fora da hipótese de motoristas (Orientação Jurisprudencial n. 342 da SBDI-1 do TST);

d) redução do período de estabilidade da gestante (precedentes da SDC-TST). ^[13]

Ao que parece, os fundamentos para se afastar jurisprudencialmente a flexibilização seriam, em essência, os mesmos da fracassada alteração do art. 618 da CLT, não se admitindo a desregulamentação legal em matéria de medicina e segurança do trabalho, legislação tributária e previdenciária.

Ademais, sendo as categorias profissional e econômica em cada setor produtivo as que melhor conhecem as condições da atividade em si e nas circunstâncias concretas de tempo e espaço, nada mais natural do que atribuir a elas a fixação das condições de trabalho e remuneração, respeitados os parâmetros mínimos já referidos. Assim, diante da indefinição legislativa quanto aos limites e parâmetros da negociação coletiva, caberá à Justiça do Trabalho, como um todo, e ao TST, em particular, especificar parâmetros para negociação coletiva.

IV – Efeitos da Flexibilização Diante do Princípio da Proteção

Diante dos argumentos fatídicos mencionados, falemos sobre os efeitos da polêmica flexibilização diante do princípio da proteção, norteador das históricas relações juslaborais, após todo o processo de luta pela valorização de direitos fundamentais inerentes ao ser humano, além do ideal de justiça dentro do conceito de igualdade substancial.

Historicamente uma visão protecionista do empregado sempre permeou o direito do trabalho, de um modo geral, desde o seu surgimento em nosso país. Considerado por alguns doutrinadores como o único princípio específico do Direito do Trabalho, o princípio da proteção se caracteriza pela interferência básica do Estado nas relações de trabalho, por meio de normas de ordem pública, com o fim especial de compensar a desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica a ele favorável.

Atualmente, estamos vivenciando um período de grandes transformações das realidades brasileira e mundial, questão excessivamente trazida à baila neste trabalho monográfico, nas quais, considerando o âmbito jurídico e político, um dos assuntos de que muito se ouve falar é a flexibilização das normas que regulam as relações de trabalho principalmente pelos instrumentos de negociação trabalhista já explorados em outro momento.

Flexível significa algo que se dobra sem quebrar, o fácil de manejar, o maleável. Flexibilizar as normas trabalhistas quer dizer, apor, torná-las o mais ajustável a situações fáticas, menos rígidas. Em princípio, corresponde a troca do preceito de natureza genérica por outro de natureza individualizada, concreta. É a predominância da convenção coletiva sobre a lei; da autonomia dos grupos privados sobre o intervencionismo estatal.

A ordem pública social estaria presenteada com uma legislação trabalhista mais dispositiva e menos imperativa, consagrando a autonomia da vontade em situações cruciais da relação de emprego. A flexibilização do Direito do Trabalho denota, por fim, um processo de adaptação das normas trabalhistas à realidade latente.

Faz-se mister dizer, porém, que flexibilização não significa desregulamentação, ou seja, a retirada da proteção do Estado sobre o trabalhador, permitindo, assim, a autonomia privada, evidencie-se. A flexibilização, por outro lado, pressupõe a intervenção estatal por meio de normas de caráter geral, que consubstanciam em seus preceitos valores, direitos e garantias - sem as quais o trabalhador não poderia viver dignamente - aplicadas caso a caso, de maneira razoável e proporcional, dando espaço à composição que melhor atenda aos anseios das partes, sem, no entanto, privilegiar uma delas em detrimento da outra.

Muito se tem discutido acerca dos reflexos dessa teoria flexibilizadora sobre as normas que regulam as relações de trabalho e, por conseguinte, sobre o princípio protecionista, em seus vários desdobramentos. Não há dúvidas de que o abrandamento necessário das normas rígidas que se mostram incompatíveis com o atual momento histórico do Direito do Trabalho, mediante o denominado processo de flexibilização das mesmas, incidirá e afetará a essência de proteção universalmente consagrada. Mas o objetivo maior deve ser enfatizado: há continuidade da proteção sim, mas com um sentido mais amplo, visando por em prática a verdadeira igualdade substancial diante do caso concreto.

Alguns fundamentos justificadores de tais mudanças no âmbito do Direito do Trabalho são os seguintes: a pura necessidade de reformar e rever conceitos que hoje são considerados superados; o excessivo "engessamento" das relações de trabalho pela indevida intromissão estatal; o extraordinário avanço da tecnologia, que torna incompatível as modernas formas de produção com os atuais modelos de relação de trabalho; o excesso de proteção, que teria efeitos perversos, resultando em diminuição dos postos de trabalho, aumento do subemprego e do trabalho informal, afetando, principalmente, a pequena e média empresa; além da obstrução das varas trabalhistas com infindáveis processos, fazendo com que a celeridade da Justiça Trabalhista seja brutalmente comprometida.

Muito embora, determinados autores entendam que os impulsos tecnológicos da automação, somados à tese da flexibilização das normas laborais são elementos indutores de desemprego e precarização do trabalho, e que a flexibilização seria um meio de retrocesso, pondo fim a tudo que fora arduamente conquistado pelos trabalhadores no decorrer dos séculos de reivindicação, entendemos que tal procedimento, muito pelo contrário, trás maior celeridade aos processos trabalhistas e uma justiça mais equilibrada, já que o caso concreto, considerando, contudo, aspectos sociais e econômicos, viabilizaria de forma mais eficaz tais objetivos. Não se trata, como dito, de desregulamentação ou de retrocesso em relação aos ideais trabalhistas conquistados, mas apenas uma adaptação à atual conjectura mundial.

Diante de todo o exposto, podemos concluir que a desregulamentação do Direito do Trabalho seria uma forma radical de flexibilização, na medida em que o Estado retira a proteção normativa mínima conferida ao trabalhador, e não é essa, a idéia. A flexibilização extremamente necessária defendida neste estudo e por tantos doutrinadores, por sua vez, pressupõe a intervenção básica do Estado sim, mas com o intuito de assegurar - mediante normas protecionistas de caráter geral, e não apenas de caráter individual obreiro, beneficiando de forma exclusiva o trabalhador - essencialmente, uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes, este é o objetivo da verdadeira flexibilização.

Afora a flexibilização das leis trabalhistas propostas de forma radical, que só ensejam freqüentes abusos, os instrumentos flexibilizadores são capazes de compatibilizar os interesses das empresas e de seus trabalhadores, de modo a adaptar os preceitos de ordem pública às grandes alterações ditadas pelas crises econômicas e pelo desenvolvimento tecnológico, evitando, assim, o desemprego.

A flexibilização das normas trabalhistas não só é uma tendência, mas uma perspectiva de escala mundial. Os reflexos dos mecanismos flexibilizadores sobre os princípios do Direito do Trabalho, especialmente no princípio protetor, já é um fato. Com efeito, o que se faz mister, é a utilização da flexibilização de normas jurídicas assistida por entes coletivos devidamente estruturados, mediante o pleno incentivo à autonomia privada coletiva, desde que observados, por óbvio, os padrões mínimos de proteção.

A compatibilização do princípio protetor com a teoria da flexibilização pode ser resolvida por meio de uma evolução do trabalho interpretativo e da ampliação das categorias jurídicas envolvidas. Vale frisar, como já foi analisado, que a própria manutenção do princípio clássico de proteção se obtém por meios outros que não apenas pela de norma de origem estatal. É nesse ponto que os interesses e os direitos dos trabalhadores podem ser defendidos, ampliados ou até mesmo restringidos por meio de uma atuação efetiva dos entes coletivos, conforme a necessidade dos maiores interessados, ou seja, os sujeitos das relações de trabalho. Uma flexibilização verdadeira, consciente, conduziria a privilegiar a liberdade sindical, instrumento capaz de concretizar a perspectiva atual e inevitável que corresponde à autonomia privada coletiva, visando proteger os objetivos do trabalhador e do empregador de forma equilibrada, adequando-se à realidade do caso concreto e, mais uma vez, evitando o desemprego.