1 INTRODUÇÃO

Como cediço, a disciplina a respeito da distribuição do ônus probatório se situa entre os problemas vitais do processo. Leo Rosemberg chegou a afirmar que o ônus da prova se constitui "na coluna vertebral do processo civil". ^[01]

O Código de Processo Civil brasileiro, nesse sentido, visando adotar critérios de distribuição do ônus da prova, filiou-se à denominada teoria estática da distribuição do ônus da prova, conforme se infere da dicção do artigo 333, incs. I e II. ^[02] Assim, cabe ao autor a prova dos fatos que constituem o direito por ele afirmado (quando a defesa de mérito for direta), enquanto ficou incumbido ao réu o ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito aduzido pelo autor (quando a defesa de mérito foi indireta).

As partes, portanto, não têm o dever de produzir provas, mas o ônus de fazê-lo. Ônus são aquelas atividades, convém salientar, que a parte realiza no processo em seu próprio benefício. Desta forma, a lei não obriga as partes a fazer prova, mas, se elas o fizerem, obterão a vantagem de demonstrar suas alegações, e, se forem omissas, poderão sofrer as conseqüências. ^[03] Trata-se de ônus imperfeito, uma vez que a não observância do encargo de produzir provas não levará, como conseqüência automática, o insucesso na pretensão articulada pela parte omissa. Ainda haverá possibilidade de que a parte, ainda que não tenha se desincumbido da tarefa probatória, possa ter êxito na demanda proposta. ^[04] Prevalece em sede doutrinária, por outro lado, o entendimento de que a regra estática do ônus da prova é dirigida às partes, constituindo-se em distribuição de encargos. Estou certo, porém, que o ônus da prova deve ser observado sob dois prismas : objetivo e o subjetivo. Subjetivamente o ônus da prova deve ser considerado regra de distribuição de encargos probatórios entre as partes. Neste sentido, pontifica José Carlos Barbosa Moreira que as regras sobre o ônus da prova significam em verdadeira "distribuição de riscos entre os litigantes, quanto ao mau êxito da prova, constituindo sua aplicação, em certo sentido, como elemento de motivação, um sucedâneo da prova faltante". ^[05] Do ponto de vista objetivo o destinatário da regra seria o juiz, como fator de orientação para o seu julgamento, diante da impossibilidade de ser proferido um non liquet. Assim, a regra de distribuição do ônus probatório deve ser observada no seu aspecto subjetivo (destinada às partes) e objetivo (regra de julgamento – fator de orientação do juiz).

Observa-se, à primeira vista, que a teoria estática da distribuição do ônus da prova, como o próprio o nome está a indicar, é inflexível, sobressaindo da mesma regras rígidas e imutáveis a respeito da distribuição do ônus probatório. A teoria estática, ao que se vê, não leva em consideração as peculiaridades do direito material posto à apreciação do Estado-Juiz e, com maior clareza, não dá atenção às condições pessoais das partes, ou seja, à capacidade ou aptidão das partes na desincumbência do ônus probatório. Segundo a teoria estática, o Juiz deverá, em qualquer situação, orientar-se no seu julgamento por regras fixas, imutáveis e objetivas, aprioristicamente catalogadas, fato que, à toda evidência, poderá ser fonte de profunda injustiça, afastando a possibilidade de ser alcançada a isonomia no processo. Parte-se da falsa premissa de que as partes encontram-se em patamar de igualdade no processo e que regras previamente estipuladas teriam o condão de solucionar todas as questões submetidas ao crivo da atividade jurisdicional. Pura ilusão, como será visto mais adiante.

A finalidade do presente artigo é demonstrar que a teoria estática não é suficiente para orientar o juiz na busca da certeza possível. ^[06] Analisar a teoria dinâmica da distribuição do ônus probatório como uma contraposição possível à teoria estática, com todas as suas conseqüências possíveis, é uma necessidade no atual estágio da ciência processual, em que se busca a criação de um arquétipo processual capaz de garantir a efetividade e a isonomia entre os litigantes. Para ser atingido o objetivo colimado, contudo, entendo ser salutar uma breve digressão a respeito do poder geral probatório do juiz no atual modelo processual, como forma de mitigar o princípio dispositivo, demonstrando qual a relação que existe entre as regras de distribuição do ônus probatório e o poder de iniciativa probatória do juiz.

2 DO PODER GERAL PROBATÓRIO DO JUIZ

A possibilidade de o Juiz, na condução material do processo, determinar a produção de provas de ofício ainda vem gerando polêmicas, encontrando sérias resistências por parte de alguns juízes aferrados ao princípio dispositivo. Alguns juízes, ao que se vê da práxis forense, ao manifestarem preocupação com a necessidade de ser mantida a imparcialidade na presidência do processo, argumentam que perderiam a isenção se passassem a substituir a parte na iniciativa probatória. Esquecem que o "dogma da neutralidade do juiz se mostra cada vez mais obsoleto, ainda mais agora quando a igualdade é uma das bússolas do processo". ^[07]

Contudo, não vejo no ativismo probatório do juiz na condução do processo nenhuma parcialidade ou contrafação a princípios processuais. O processo civil moderno, como sabido, em boa hora, afastou-se da concepção privatística emanada do adversarial system do direito anglo-saxão, informada pelo fenômeno do neo-liberalismo processual. O princípio dispositivo é, em substância, a projeção no campo processual daquela autonomia privada das partes, nos limites assinalados pela lei, fazendo do juiz um mero espectador das atividades desenvolvidas pelas partes, mormente no campo probatório. É necessário acentuar o caráter social e humanístico que deve ser implantado no atual estágio do processo, vislumbrando o processo como instrumento de salvaguarda das garantias ou direitos constitucionais, dentre as principais a isonomia e a efetividade. O princípio dispositivo no âmbito das provas, impende salientar, remonta a uma época do processo guerreiro capaz de gerar direitos e não de tutelar direitos, em que o juiz era um mero mediador, assistindo o mais esperto ou velhaco, com melhores condições (financeiras ou técnicas), vencer o jogo. ^[08] Não pode ser olvidado que a necessidade da criação de um Estado verdadeiramente social não se coaduna com a posição passiva ou conformista (comodista) de alguns juízes, pautada por critérios essencialmente individualistas. É de se combater o juiz autômato ou robotizado, mero condutor formal do processo, que não mantém diálogo com as partes. É preciso entender que o diálogo do juiz com as partes no processo não afasta a sua imparcialidade. Ao revés, o diálogo é uma conseqüência da necessidade de o Juiz, também, observar o contraditório. Enfim, o juiz tem que ser imparcial, jamais dotado de neutralidade.

Luiz Guilherme Marinoni, ao acentuar o caráter publicístico do processo civil, externa judicioso magistério, a saber:

Impor ao juiz a condição de mero expectador da contenda judicial, atribuindo-se às partes o exclusivo ônus de produzir prova no processo, é, quando menos, grave petição de princípios. Ora, se o processo existe para o exercício da jurisdição, e se a jurisdição tem escopos que não se resumem apenas à solução do conflito das partes, deve-se conceder ao magistrado amplos poderes probatórios para que bem possa cumprir sua tarefa. Ademais, é bom lembrar que o juiz que se omite em decretar a produção de uma prova relevante para o processo estará sendo parcial ou mal cumprindo sua função. Já o juiz que determina a realização de prova de ofício, especialmente porque lhe deve importar apenas a descoberta da verdade, e não aquele que resulta vitorioso (o autor ou o réu), estará voltado apenas para a efetividade do processo. ^[09]

No mesmo diapasão, assevera Cândido Rangel Dinamarco, com peculiar clareza doutrinária, que "não há lugar na moderna cultura do processo civil de resultados, para o juiz-Pilatos que só observa e não interfere, nem para o juiz mudo, obstinadamente cuidadoso de não se desgastar e obcecado pelo temor de anunciar prejulgamentos. O juiz moderno tem o dever de participar da formação do material sobre o qual apoiará sua livre convicção". ^[10]

Por outro lado, o juiz quando da iniciativa probatória não tem condições de saber qual será o desfecho ou o resultado da prova a ser produzida. É necessário acentuar, ainda, que a aplicação indiscriminada do princípio dispositivo no campo probatório, como anteriormente afirmado, assenta-se na falsa premissa de que as partes são iguais.

A alegada inexistência de imparcialidade do juiz que determina a produção de provas de ofício soçobra, ao que se vê, diante dos argumentos em sentido contrário. Juiz parcial, como afirma Teresa Arruda Alvim Wambier será aquele que "assistisse inerte, como espectador de um duelo, ao massacre de uma das partes, ou seja, se deixasse de interferir para tornar iguais as partes que são desiguais". ^[11] Em arremate, cumpre salientar que a melhor maneira de que dispõe o juiz de preservar a sua imparcialidade será submetendo sua atividade na condução material do processo ao princípio do contraditório e à racionalidade de suas decisões, através da indispensável motivação. O contraditório, como sabido, é condição de validade de qualquer prova.

Mas qual a relação existente entre a iniciativa probatória do juiz e a distribuição do ônus da prova? Como já asseverado, a regra estática da distribuição do ônus da prova, no seu aspecto objetivo, é destinada ao juiz, como critério a orientá-lo no momento de proferir o ato sentencial. ^[12] Contudo, o juiz deverá valer-se de tais regras em última hipótese, somente após esgotadas todas as possibilidades de ainda serem produzidas provas no processo, diante da proibição do non liquet. Estou certo, destarte, que o juiz, quando em estado de perplexidade, em dúvida a respeito de qual solução tomar, em razão da precariedade do cenário probatório, deverá determinar de forma oficiosa, com maior razão, a produção de provas. Contudo, o que se tem visto na prática, com pesar, são juízes apegados à malfadada concepção privatístiva do processo, seja por comodidade ou não, aplicando, de forma indiscriminada, a regra de julgamento prevista no artigo 333 e incs. do Código de Processo Civil. É de se perguntar: o juiz assim agindo estará proporcionando às partes o melhor equacionamento ao tema litigioso? Não haverá grande possibilidade de o juiz, assim procedendo, criar direitos ao invés de tutelar direitos? Já que o acesso a uma ordem jurídica justa pressupõe a existência de um processo justo, não será mais consentâneo que o juiz busque a realidade dos fatos determinando a produção de provas do que julgar com suporte em meras regras de ficção? As respostas aos questionamentos supra revelam que as regras sobre o ônus da prova só devem ser utilizadas em situações de insuficiência de provas, em caráter de excepcionalidade, quando esgotados por parte do juiz toda a possibilidade de iniciativa probatória, para melhor esclarecimento dos fatos alegados pelas partes.

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José Roberto dos Santos Bedaque arremata o posicionamento aqui defendido ao aduzir que:

Não há dúvida de que a atividade probatória do juiz pode diminuir os casos em que seja necessário recorrer às normas de distribuição dos riscos pela obscuridade dos fatos. Ou seja, se além das partes, também o juiz desenvolve esforços para a obtenção da prova, maior a possibilidade de esclarecimento dos fatos, o que diminui, na mesma proporção, a necessidade de se apelar para a distribuição dos encargos do art. 333. Na verdade, aumenta a probabilidade de um julgamento correto, conforme a vontade do legislador. As regras sobre o ônus da prova constituem a última saída para o juiz, que não pode deixar de decidir. São necessárias, mas devem ser tratadas como exceção, pois o que se pretende com a atividade jurisdicional é que os provimentos dela emanados retratem a realidade, não meras ficções. ^[13]

3 DA TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e Ônus da Prova: o Problema da Prova Diabólica e uma Possível Solução". Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, n. 31, p. 15, 2005.

Azevedo, Antonio Danilo Moura de. Jurídicas Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova no Direito Processual Brasileiro. in Seleções. COAD, p.13. maio de 2008.

Código de Processo Civil Interpretado. 3ª edição.São Paulo: editora Atlas, p. 385, 2008.

Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. editora Podium. Salvador: p. 62, 2007.

Dall´Agnol Junior, Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 280, p. 11, fev. 2001.

Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. vol. I, São paulo: Editora Saraiva, p. 424, 2004.

Instituições de Direito Processual Civil, vol II, São Paulo: ed. Malheiros, p. 2344, 2005.

Julgamento e ônus da prova. Temas de direito Processual. São Paulo: Saraiva, p. 75 e 81, 1988.

Kfouri Neto, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. 4ª edição. São Paulo: RT, p. 137, 2002.

L. Rosemberg. Tratado de Derecho Procesal CivilI. vol. II, p. 228, 1955.

Manual do Processo de Conhecimento. 4ª edição. São Paulo: editora RT, p. 286, 2005.

No sentido do texto Piero Calamandrei. Direito Processual Civil. vol I, Campinas: Bookseller, p. 320, 1999.

O ônus da prova. Revista Jurídica Consulex. Brasília. editora Consulex, n 200, p. 40, maio de 2005.

Robson Renault Godinho. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Marcelo Novelino Camargo (organizador). Salvador: Editora Jus Podium, p. 182, 2006.

Notas

1. L. Rosemberg, Tratado de Derecho Procesal Civil, 1955, vol. II, p. 228.
2. Dispõe o artigo 333 do CPC que o ônus da prova incumbe: " I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor".
3. Neste sentido, dentre outros, encontra-se o magistério de Marcus Vinicius Rios Gonçalves – Novo Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, Editora Saraiva, p. 424, ano 2004, São Paulo.
4. Estou partindo da premissa de que o processo civil de conhecimento é bifrontal alternativo. Quero dizer com isto que tanto o autor como o réu, no contexto da relação processual, deduzem pretensões. O autor deduz uma pretensão positiva e o réu outra de natureza negativa, qual seja, a de improcedência do pedido vazado na inicial. O caráter bifronte do processo de conhecimento explica a razão da necessidade da aquiescência do réu à extinção do processo de conhecimento como conseqüência da desistência manifestada pelo autor. Não esquecer que o processo de execução merece tratamento diferenciado, por aplicar-se ao mesmo o princípio do desfecho único, podendo o Exeqüente desistir da demanda executória com ou sem o consentimento do executado, o que acarretará, em qualquer circunstância, a extinção do processo satisfativo.
5. Julgamento e ônus da prova, Temas de direito Processual. São Paulo, Saraiva, ano 1988, págs. 75 e 81.
6. A certeza absoluta na formação da convicção do juiz é uma utopia, não obstante deva ele persegui-la com intensidade. O julgador não forma um juízo de certeza, escudado em uma verdade absoluta. Fosse assim, não poderia o juiz julgar em estado de dúvida ou perplexidade, sendo concedido a ele proferir o non liquet. Nada é mais subjetivo do que a afirmação do que seja verdade ou certeza, sendo dispensável, a meu sentir, a distinção que se faz entre verdade formal e real. Para o processo o que importa é a verdade encontrada, emergente do cenário probatório. A verdade será sempre verdade não importando o rótulo que lhe dê, sendo incoerente, a meu ver, qualquer tentativa de classificá-la. É bom lembrar, para desgosto de alguns, que o juiz não é um semi-deus, o que ocorreria caso fosse exigido dele um julgamento calcado na certeza absoluta.
7. Antonio Danilo Moura de Azevedo - Teoria Dinâmica de Distribuição do Ônus da Prova no Direito Processual Brasileiro, in Seleções Jurídicas, maio de 2008, COAD, p. 13.
8. No sentido do texto Piero Calamandrei - Direito Processual Civil, Vol I, Bookseller, Campinas, 1999, p. 320.
9. Manual do Processo de Conhecimento, 4ª edição, editora RT, ano 2005, São Paulo, p. 286.
10. Instituições de Direito Processual Civil, Vol II, ed. Malheiros, São Paulo, ano 2005, p. 234. É bom lembrar que produzir provas de ofício é, na maioria das situações, assegurar igualdade entre as partes (artigo 125, inc. I, do CPC).
11. O ônus da prova. Revista Jurídica Consulex, Brasília, editora Consulex, n 200, p. 40, maio de 2005.
12. Sobressai do sistema probatório a aplicação do princípio da comunhão das provas. Significa dizer que o juiz ao sentenciar, não existindo dúvidas em sua mente, não irá indagar quem terá produzido as provas levadas para os autos, sendo tal fato totalmente desinfluente para formação de sua convicção. O julgador só fará tal análise quando estiver em estado de dúvida (perplexidade) diante das provas existentes, quando então irá socorrer-se das regras de distribuição do ônus da prova.
13. Código de Processo Civil Interpretado, 3ª edição, editora Atlas, ano 2008, São Paulo, p. 385.
14. A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova surgiu na Argentina, tendo como mentores os doutrinadores Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello, a partir da concepção do processo como situação jurídica. Trata-se de teoria amplamente aceita e aplicada na Espanha, mormente na área relacionada a responsabilidade profissional.
15. Kfouri Neto, Miguel. Culpa médica e ônus da prova, 4ª edição, São Paulo, RT, 2002, p. 137.
16. CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e Ônus da Prova: o Problema da Prova Diabólica e uma Possível Solução", Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n. 31, p. 15.
17. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, editora Podium, ano 2007, Salvador, p. 62. No mesmo sentido encontra-se o magistério de Dall´Agnol Junior, Antonio Janyr, em Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Revista Jurídica, Porto Alegre: Notadez/Fonte do Direito, n. 280, p. 11, fev. 2001.
18. Verifica-se do artigo 6º, inc. VIII, do CDC, a opção do legislador, na demandas envolvendo relação de consumo, pela possibilidade de ocorrer a modificação do ônus da prova, com a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. No anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Civil Coletivo encontra-se previsto a possibilidade de aplicação da teoria dinâmica. Da mesma forma, observa-se na Justiça do Trabalho, com extraordinários resultados, a aplicação da referida teoria, com o nome de teoria da aptidão.
19. O acesso à justiça (sistema da proteção judiciária) não pode ser meramente formal, como conseqüência do mero exercício do direito de ação. O acesso à jurisdição pressupõe um processo justo, no qual as partes possam ter acesso às provas para a demonstração de suas alegações, fato que lhes seria negado caso fosse aplicada, de forma genérica, a teoria estática. Por outro lado, não pode ser negado que a transferência do encargo probatório para a parte que possui condições de produzir a prova vem ao encontro da isonomia processual.
20. Robson Renault Godinho. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. Marcelo Novelino Camargo (organizador), Salvador. Editora Jus Podium, 2006, p. 182.
21. Entender nos dias atuais o princípio da legalidade como sendo a vinculação direta e automática, com exclusividade, ao texto da lei, é um manifesto contra-senso. Existem juízes, conheço alguns, que se gabam de serem legalistas ou positivistas, olvidando que a soberania da lei deve ser a forma encontrada para evitar abusos do poder. A crença na onipotência da lei sempre esteve a serviço de uma classe emergente ou dominante, como forma de garantir uma sensação de segurança que não se coaduna com a insegurança gerada pelas arbitrariedades perpetradas pela classe anteriormente dominante. Dessarte, melhor entender que o Juiz deve estar atrelado ao sistema (lei, doutrina e jurisprudência), como melhor forma de se proceder à leitura do princípio da legalidade.
22. No sentido do texto o magistério de Fredie Didier Jr. Ob. cit, p. 63.