5.Aspectos do Direito Penal:
O crime de pagamento de títulos de créditos fora da ordem cronológica, previsto na Lei nº 8.666/93, tem algumas características, dentre as classificações usuais dos delitos, que valem a pena a citação para fins de ilustração do exposto nesse artigo:
Aspectos Gerais: O crime em comento não admite a modalidade culposa. Trata-se de um crime de perigo, pois não depende de prejuízo concreto, e admite a tentativa, no caso do pagamento ser ordenado, e por fatores alheios, como o processamento pelo banco, não se concretizar.
Sujeito Ativo: O Funcionário Público que lhe dá causa, no caso, aquele que ordena o pagamento. O conceito de Funcionário Público da Lei nº 8.666/93 é o previsto no seu Art. 84. Caso o contratado, em conluio, tenha comprovadamente concorrido e obtenha vantagens, também é sujeito ativo. Nesse ponto, cabe ao Ordenador de Despesas, que tem o dever legal de ordenar os pagamentos, verificar a ordem cronológica, podendo invocar este as excludentes de ilicitude estampadas no Parágrafo Único do Art. 39 do Decreto nº 93.872/86, podendo responder aquele que fraudou o sistema de verificação do ordenador, agora enquadrado em outros crimes do Código Penal.
Sujeito Passivo: Ente Estatal ou Entidade da Administração Indireta. Registre-se também que os preteridos são ofendidos em um plano secundário e podem propor Ação Penal Privada subsidiária da Pública.
Consumação: Quando do pagamento da fatura, ou seja, do crédito do numerário na conta do fornecedor, considerando as observações da questão do crime tentado.
Elemento subjetivo: Dolo genérico e dolo específico
6.Prognósticos futuros- Conclusão:
Fazendo-se uma breve análise dos Projetos de Lei nº 146/2003 e 7.709/2007, que tramitam atualmente nas casas legislativas pátrias e cuidam de reformular a legislação sobre licitações e contratos, vê-se que o tema desse artigo é abordado novamente na legislação, demonstrando a sua atualidade. Alguns tópicos pouco definidos na Lei sofreram aperfeiçoamentos, tal como a questão da Unidade da Administração, pois o PL usa o termo "Unidade Gestora Executora", dirimindo-se dúvidas do que se trata. Entretanto, a questão das unidades apoiadas ainda fica na dependência de normatização infralegal.
A questão da fonte diferenciada de recursos se mantém sem mais detalhamentos, podendo causar os equívocos descritos anteriormente. No caso da justificativa prévia para a quebra da ordem, foi positivado que a mesma deve ser publicada, evitando fraudes, fortalecendo a publicidade e o contraditório entre os participantes.
A criminalização se manteve de forma individualizada e os conceitos desse assunto foram consolidados em um só artigo da Lei, demonstrando mais uma vez que ele continua atual, ainda que passado o período inflacionário galopante, e constitui um dos grandes instrumentos de garantia da credibilidade da Administração Pública perante o mercado, de modo a buscar sempre preços menores e inibir práticas corruptas de se criar dificuldades no pagamento daqueles que honraram seus compromissos.
Desse modo, o assunto ainda carece de mais discussão da doutrina e de regulamentação que explicitem os pontos duvidosos, principalmente por envolver a esfera penal, já que diariamente empenhos são liquidados e pagos, expondo o Gestor Financeiro a implicações gravosas, ao mesmo tempo que fornecedores, por dificuldades de aplicação dos dispositivos, podem estar perdendo a oportunidade de ver observados os seus direitos. Apesar de ser uma inclusão na Lei de Licitações fruto de um período inflacionário que ninguém deseja a volta, os aspectos de prevenção da corrupção e incentivo a credibilidade dos órgãos como compradores mostram que a legislação é mais do que atual e salutar para o nosso Estado Democrático de Direito.
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