BIBLIOGRAFIA:

Marcos Jordão Teixeira do. Privatização no Estado Contemporâneo, 1ª edição, São Paulo: Ícone, 1996

BLANCHET, Luiz Alberto. Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba: Juruá, 1995

CORDOVIL, Leonor Augusta. A intervenção estatal nas telecomunicações: a visão do direito econômico, Belo Horizonte: Fórum, 2005

CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001

DERANI, Cristiane. Privatização e Serviços Públicos: As Ações do Estado na Produção Econômica, 1ª edição, São Paulo: Max Limonad, 2002

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003

MATOS FILHO, José Coelho. OLIVEIRA, Wagner A., in O Processo de Privatização das Empresas Estatais Brasileiras, extraído do site: http://www.ipea.gov.br/pub/td/1996/td_0422.pdf. Acessado em 20/05/2007.

MELLO. Rodrigo Pereira de. Privatização: Cenário Jurídico. Publicada na Revista CEJ, Brasília, n. 6, p. 65 a 70, set/dez 1998.

OTERO, Paulo. Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração Pública, in "Os Caminhos da Privatização da Administração Pública", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001

PEREIRA, Bresser. A Reforma do estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997, Caderno 1

COUTO E SILVA, Almiro. Privatização no Brasil e o Novo Exercício de Funções Públicas por Particulares. Serviço Público "à brasileira"? in Revista de Direito Administrativo, 230: 45-74, Outubro/Dezembro de 2002, Rio de Janeiro


Notas

Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p. 17.
  • Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 17.
  • AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Privatização no Estado Contemporâneo, 1ª edição, São Paulo: Ícone, 1996, p. 41
  • AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Op. cit., p. 41.
  • CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 59.
  • Op. cit. p. 18.
  • Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 17.
  • Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 18.
  • Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 19.
  • Na seqüência, referido autor afirma que o conceito de privatização é polissêmico e que, no direito português, pode traduzir a outros seis conceitos de privatização: a) privatização da regulação administrativa da sociedade; b) privatização do direito regulador da Administração; c) privatização das formas organizativas da Administração; d) privatização da gestão ou exploração de atividades administrativas; e) privatização do acesso a uma actividade econômica; f) privatização do capital social de entidades empresariais públicas". OTERO, Paulo. Coordenadas Jurídicas da Privatização da Administração Pública, in "Os Caminhos da Privatização da Administração Pública", Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 31.
  • DERANI, Cristiane. Privatização e Serviços Públicos: As Ações do Estado na Produção Econômica, 1ª edição, São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 110.
  • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 19.
  • Neste sentido vide Rodrigo Pereira de Mello. Aduz referido autor que: "privatização – ou como mais propriamente deve-se nominá-la: ‘desestatização’ – é um processo político, econômico e jurídico da ais alta significância na atualidade, in Privatização: Cenário Jurídico. Publicada na Revista CEJ, Brasília, n. 6, p. 65 a 70, set/dez 1998.
  • AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira do. Op. cit., p. 41.
  • SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação, 4ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 30, Apud CORDOVIL, Leonor Augusta. A intervenção estatal nas telecomunicações: a visão do direito econômico, Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 189.
  • Neste sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho, entre outros.
  • PEREIRA, Bresser. A Reforma do estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997, Caderno 1, p. 10.
  • Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO acentua que "com o crescimento dos chamados direitos sociais e econômicos (...) o Estado (...) ampliou desmesuradamente o rol de suas atribuições, adotando diferentes atitudes: a. algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços públicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais, industriais e sociais; para desempenhar esses serviços, o Estado passou a criar maior número de empresas estatais e fundações; b. outras iniciativas, também de natureza econômica, o Estado deixou na iniciativa privada, mas passou a exercê-las a título de intervenção no domínio econômico, por meio de sociedades de economia mista, empresas públicas e outras empresas sob controle acionário do Estado; c. finalmente, outras atividades, o Estado nem definiu como serviço público nem passou a exercer a título de intervenção no domínio econômico; ele as deixou na iniciativa privada e limitou-se a fomentá-las, por considerá-las de interesse para a coletividade. Desenvolve-se, então, o fomento como uma atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado fomenta a iniciativa privada por diferentes meios, como os honoríficos (prêmios, recompensas, títulos e menções honrosas), os jurídicos (outorga de privilégios próprios do Poder Público que outras entidades não têm) e os econômicos (auxílios, subvenções, financiamentos, isenções fiscais, desapropriações por interesse social, etc.) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 22.
  • Juan Carlos CASSAGNE identifica quatro medidas interventivas que constituem os pilares fundamentais no estatismo: "a. a supradimensão das estruturas administrativas e o conseqüente aumento da burocracia; b. as abundantes e excessivas regulações que limitam e afetam as liberdades econômicas e sociais fundamentais; c. a configuração de monopólios legais a favor do Estado; e d. a participação estatal exclusiva ou majoritária no capital de empresas industriais ou comerciais"Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 23.
  • 20
  • Afirma Maria Sylvia Zanella di Pietro que as conseqüências negativas são as seguintes:

    O Estado, que até então era prestador de serviços passa a ser também um Estado empresário, investidor (ocasionando, assim, o fortalecimento do Poder Executivo e a atribuição de poderes normativos ao mesmo, com inevitáveis reflexos negativos nos princípios da separação dos poderes e da legalidade).

    Com o crescimento da máquina administrativa foram adotados métodos burocráticos de especialização (organização em carreiras), hierarquização (atuação homogênea) e subordinação à lei (e, assim, a impessoalidade) que, ao serem aplicados indistintamente a todas as atividades do Estado, conduziram à ineficiência do mesmo, na prestação dos serviços (deficiência esta agravada pelo volume de atividades por ele assumidas e pelas crises financeiras havidas, em especial, na América Latina).

    Outro ponto negativo refere-se ao princípio da legalidade: abandonam-se as normas de Direito Natural, então defendidas no ideal liberal, pelo positivismo jurídico, que passou a analisar a lei despida de qualquer conteúdo de justiça, tendência esta perfilhada também pelo Poder Judiciário, que não acompanhou o crescimento e não absorveu a complexidade dos inúmeros conflitos surgidos com o novo perfil do Estado.

    Outro aspecto negativo refere-se que, diferentemente do Estado liberal (que não desejava a ação do Estado senão em termos bem restritos e definidos), no Estado social o indivíduo passou a exigir a ação estatal: "a sociedade quer subvenção, financiamento, escola, saúde, moradia, transporte; quer proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio histórico e artístico nacional e aos mais variados tipos de interesses difusos e coletivos", multiplicando e se tornando mais complexas as relações entre a Administração e o administrado.

    Em termos de controle, a estrutura idealizada no período liberal, embora modificadas no decorrer do tempo, não conseguiram atender adequadamente o processo de evolução e crescimento do Estado. Assim, ao mesmo tempo em que o Estado foi convocado a atuar nos campos econômico e social (para assegurar justiça social), passou a colocar em risco a liberdade individual (com restrições que vão desde a simples limitações ao exercício de direitos até atuação direta no setor da atividade privada, com o agravante de não alcançar o objetivo inerente ao Estado Social – assegurar o bem comum)DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 24.

  • DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit. p. 25.
  • Ao Estado Democrático de Direito acresce-se a idéia de Estado subsidiário (sua formulação é anterior, remontando aos fins do século XIX e começo deste século, com a Doutrina Social da Igreja), cujas idéias que lhes são inerentes são as seguintes: a) respeito aos direitos individuais (a iniciativa privada tem primazia sobre a iniciativa estatal, devendo o Estado abster-se de exercer atividades que o particular tem condições de exercer por conta de sua iniciativa e com seus próprios recursos); b) o Estado deve fomentar, coordenar e fiscalizar a iniciativa privada, permitindo que os particulares, sempre que possível, tenha sucesso na condição de seus empreendimentos; c) há parceria entre o público e privado, dentro do objetivo de subsidiar a iniciativa privada, quando ela é deficiente. O bem comum, na definição do Papa João XXIII, na Mater et Magistra é "o conjunto de condições sociais por onde os homens tornam-se capazes de alcançar mais facilmente a plenitude de seu desenvolvimento". João Paulo II, por seu turno, na Centesimus Annus realça que o Estado deve respeitar a autonomia dos indivíduos, das famílias, das associações de classe, grupos econômicos, partidos políticos, na busca do bem comum. Em outras palavras, o princípio da subsidiariedade, encontra-se na própria base da nova concepção do Estado de Direito Social: os direitos fundamentais do homem já não são apenas uma barreira à atuação do Estado (como no período liberal), mas sim constituem a própria razão de ser do Estado, a quem compete promover, estimular e criar condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade (em especial condições de participação do cidadão no processo político e controle das atividades governamentais). Há uma prevalência da centralidade da pessoa humana no âmbito do ordenamento social, donde decorre que a idéia que o princípio da subsidiariedade apresenta duas vertentes: a) sentido vertical (relações entre entes territoriais e o governo, ou seja, governos centrais e locais); b) sentido horizontal (relações entre grupos sociais e nas relações entre público e privado). Isto significa afirmar que decisões de interesses comuns da coletividade devem ser tomadas preferencialmente por instituições mais vizinhas do cidadão, devendo o governo central atuar apenas quando os entes locais não possam fazê-lo sozinho). Maria Sylvia Zanella DI PIETRO aponta as tendências que decorrem da aplicação do princípio da subsidiariedade:
  • a)intenção de diminuir o tamanho do Estado, pelo instrumento fundamental da privatização (ocorrida principalmente na década de 80 e movida por fatores de ordem financeira, jurídica e política).

    a.1) Financeira: diminuição de gastos públicos com empresas estatais deficitárias e cujos riscos financeiros o Estado participa;

    a.2) jurídica: necessidade de retornar às formas de gestão privada dos serviços públicos, sem os controles excessivos e formalismos próprios da Administração centralizada, que tanto emperram as atividades das empresas estatais;

    a.3) política: pela presença da inspiração neoliberal, que aconselha a substituição do Estado pela iniciativa privada, por ser ela mais apta a gerir atividades comerciais e industriais.

    Na América Latina o processo de privatização (conexo à idéia de reforma/reengenharia do Estado) desenvolve-se de forma semelhante em inúmeros países, com os seguintes objetivos:

    Reduzir o tamanho do Estado

    Prestigiar a liberdade econômica, pela devolução da iniciativa ao administrado, pela desregulamentação, eliminação de monopólios, de aplicação de regras da livre concorrência (cabendo ao Estado incentivar e subsidiar a iniciativa privada, quando deficiente, bem como fiscalizá-la, para proteger o usuário e o consumidor);

    Aplicação de novas técnicas de prestação de serviços, menos formalistas e burocratizadas, reservando o regime publicístico apenas para serviços públicos típicos do Estado e aplicando-se os métodos de gestão privada em atividades em que a rigidez do regime público é desnecessária, v.g. serviços sociais, comerciais e industriais do Estado, o que se dá:

    Pela venda de ações de empresas estatais

    Várias formas de parceria com a iniciativa privada (especialmente pela concessão de serviço público).

    A privatização é uma tendência mundial e ganha espaço como uma clara resposta ao progressivo avanço do setor público, que, em qualquer momento, poderia neutralizar o legítimo exercício dos direitos fundamentais e as liberdades públicas de todos e de cada um dos membros da coletividade. Há uma necessidade de redefinir as relações entre o Estado e a sociedade (mercado);

    b)Uma sociedade pluralista faz multiplicarem-se os interesses a serem protegidos (não se cogita mais em interesse público de que é titular exclusivo o Estado, mas sim de vários interesses públicos, de diversos setores da sociedade civil). E a proteção do interesse público não é prerrogativa exclusiva do Estado, que não mais tem condições de assumir todas as novas atividades de interesse geral. Assim há necessidade de ampliar as atividades de fomento, ou seja, o Estado deve ajudar, estimular, criar condições para que os vários grupos de interesses, partam à busca de seus próprios objetivos. Em resumo, cabe:

    b.1) Ao Estado – atividades próprias como ente soberano e indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia). Nestes serviços públicos típicos prevalecem os procedimentos e princípios próprios do regime jurídico administrativo ou de direito público.

    b.2) Sociedade (regidas pelo princípio da subsidiariedade): atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais e financeiras), nas quais o Estado só deve agir supletivamente, quando a iniciativa privada for deficiente. Neste serviços o Estado deve buscar formas mais flexíveis de atuação, somente possíveis pela aplicação predominante do direito privado, derrogando parcialmente pelo direito público apenas no que seja essencial para assegurar o cumprimento dos fins estatais.

    c)crescimento de técnicas de fomento e instrumentos de parceria do setor público com o privado.

    d)desregulamentação – novo equilíbrio entre liberdade e autoridade, isto é, restabelecer a liberdade para o exercício da indústria, comércio, profissões liberais limitadas pelo excesso de regulamentação. Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, na realidade, a "desregulação é uma forma de regulação que substitui a regulação anterior (...). Pela desregulação amplia-se a liberdade do cidadão, especialmente no domínio econômico), diminuindo-se as restrições a sua atuação ou limitando-se os monopólios de modo a permitir que empresas privadas atuem em regime de competição em determinados setores, antes monopolizados. Essa desregulação atinge especialmente serviços públicos, como os de transportes, correio, telecomunicações e energia elétrica".

    e)alteração da noção de interesse público – passa a ser entendida como interesses dos cidadãos (interesse público primário) e não interesses da máquina administrativa (interesse público secundário). Em consequência, os recursos humanos, materiais e financeiros da Administração devem voltar-se preferencialmente em benefício do cidadão, para obter-se melhor qualidade e eficiência na prestação de serviços. Em consequência desta idéia repudia-se a forma burocrática da organização da Administração Pública (aquela baseada em idéias de hierarquia, especialização, impessoalidade, controle formal – que deve ser reservada apenas para o núcleo estratégico constituído pelos três Poderes, como órgãos de Governo, Ministério Público e órgãos de assessoramento direto do chefe do Poder Executivo).

    Em resumo, a "reforma do Estado", com vistas a reverter os males do Estado intervencionista passam por duas perspectivas:

    a)do cidadão: restauração da liberdade individual e livre concorrência – leva às idéias de privatização, fomento e parceria.

    b)do Estado – que quer alcançar a eficiência na prestação de serviços públicos, que leva à idéia desburocratização.

  • Sinteticamente: a) esquerda tradicional: entrou em crise e ficou paralisada, porquanto diagnosticou erroneamente a crise; b) centro-direita pragmática: defendiam o ajuste fiscal e liberação dos preços e a liberalização comercial, privatização e desregulação; c) direita neoliberal,ganhou adeptos com a temática do Estado mínimo e a necessidade de privatizar, liberalizar, desregular e flexibilizar os mercados,de forma radical, devendo o Estado assumir uma política macroeconômica neutra (ou seja, o Estado deveria objetivar apenas o déficit público zero e a emissão de moeda, abstendo-se de realizar políticas industriais e sociais); d) centro-esquerda pragmática, diagnosticou com clareza a grande crise dos anos 80, propôs a reconstrução do Estado, para que este possa, em um novo ciclo,voltar a complementar e corrigir, efetivamente, as falhas de mercado, mantendo um perfil mais modesto de intervenção (sem chegar, entretanto, ao radicalismo do Estado mínimo). PEREIRA, Bresser. Op. Cit. pp. 16/17.
  • PEREIRA, Bresser. Op. Cit. pp. 18/19.
  • OTERO, op. cit., p. 31.
  • OTERO, Paulo. Op. cit. p. 35.
  • Almiro do Couto e Silva comenta a tendência mundial de reexaminar algumas concepções jurídicas bem arraigadas, nos termos seguintes: "Não será necessário dizer que tal tendência está intimamente relacionada com a circunstância de haver os Estados Unidos, após a segunda grande guerra mundial e, mais fortemente ainda depois da queda do muro de Berlim, assumido posição hegemônica numa economia que hoje é globalizada. Mas não só. Existem outras causas que são, pelo menos, igualmente importantes. Ela resulta também da crise do Estado Social, do Estado Providência ou do Welfare State, o qual, com seu gigantismo, suas imensas despesas e seus déficits públicos, sua ampla intervenção no campo econômico e no campo social, deu origem e alimentou uma forte reação no plano teórico, representada pela corrente de pensamento chamada de neo-liberal.Ao longo das últimas décadas do século passado o neo-liberalismo, que ganhara consistência e expressão com a difusão das obras de Friederich von Hayeck e o crescente prestígio dos economistas da escola de Chicago, liderados por Milton Friedmann, acabou por influenciar poderosamente as políticas econômicas e sociais dos Estados Unidos e da Inglaterra, respectivamente nos governos Reagan e Thatcher. É claramente perceptível, por igual, a influência do liberalismo, pelo favorecimento da concorrência e do mercado,em normas fundamentais, que, desde o Tratado de Roma, presidem as relações entre os países membros da União Européia. 3. Foi dentro desta moldura que se iniciou a discussão mundial sobre o tamanho do Estado e as medidas que deveriam ser utilizadas para reduzi-lo. Estão ligadas a esse contexto as privatizações, a liberalização, a desregulamentação, a quebra de monopólios estatais de serviços públicos e a abertura à concorrência das atividades por eles exercidas, bem como a atribuição de novos papéis aos particulares na realização de fins públicos. COUTO E SILVA, Almiro. Privatização no Brasil e o Novo Exercício de Funções Públicas por Particulares. Serviço Público "à brasileira"? in Revista de Direito Administrativo, 230: 45-74, Outubro/Dezembro de 2002, Rio de Janeiro, p. 48.
  • Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho dedica um capítulo inteiro de sua obra para analisar o processo de reformas realizadas sob a égide do governo Thatcher, afirmando que "a Grã-Bretanha executou o seu programa de reformas ao longo de dez anos, privatizando quase todas as empresas estatais e transferindo ao setor privado a administração de estradas, cadeias, entre outros serviços tradicionalmente reservados ao setor publico. Por essa razão, o programa de privatização inglês serviu de paradigma ao mundo e inspirou, com certeza, as mudanças do Leste Europeu após a derrocada do sistema comunista". Op. Cit. p. 55.
  • Paulo OTERO salienta que não dissocia este fenômeno da tentativa do governo conservador em reduzir o peso dos sindicatos no setor público. Op. cit. p. 47.
  • Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho faz extenso estudo sobre a onda de privatização mundial, explanando as experiências dos programas de privatização no Japão, França, Espanha e América Latina, todas, em sua opinião, com resultados positivos (à exceção das havidas na ex-União Soviética, onde "a inexistência de capitais internos e de um mercado levou a verdadeiro processo de pilhagem"). Op. Cit. pp. 61/94.
  • OTERO, Paulo. Op. cit. p. 36.
  • COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit. p. 50.
  • Note-se que a era Vargas "introduziu no País na siderurgia e na produção petrolífera e os militares, embora tenha vindo ao poder para renegar o nacionalismo do grupo varguista (João Goulart à frente), mantiveram a estratégia de desenvolvimento industrial conduzida pela ação estatal. Criou-se, dentro desse espírito, a Telebrás, a Eletrobrás e a Siderbrás, para impulsionarem o processo industrial, para que o País conseguisse, no terceiro milênio, ingressar no fechado clube dos países desenvolvidos (Brasil grande). Quando, no entanto, o fluxo de capitais em direção ao País foi interrompido nos anos 80, o Brasil mergulhou numa crise sem precedentes e começaram a surgir as primeiras iniciativas em direção a um capital emancipado do Estado). AMARAL FILHO, Marcos Jordão Teixeira. Op. Cit. p. 64.
  • Segundo José Coelho Matos Filho e Carlos Wagner A. Oliveira: "alguns fatos explicam essa deterioração das finanças públicas: o crescimento do setor produtivo estatal, a partir de 1973, financiado por empréstimos externos; a concessão de subsídios creditícios ao setor privado, principalmente ao setor rural, na segunda metade da década de 70 e nos anos 80; o financiamento de déficits na balança comercial por meio de endividamento de estatais, a partir de 1979. Os reempréstimos de recursos depositados no Banco Central, na década de 80, para pagamento da dívida no exterior; a absorção, pelo Tesouro, das dívidas dos estados e municípios, por ele avalizadas; a desvalorização cambial, como forma de gerar excedentes na balança comercial, em virtude das dificuldades posteriores da entrada de recursos externos, na década de 80, entre outros [Velloso (1993)]". Para referidos autores, a privatização foi um meio alternativo de financiamento não inflacionário do déficit público (tradicionalmente financiado pela emissão de moeda, aumento de impostos, endividamento externo ou interno, ou, a combinação de um ou mais instrumentos listas). Configura modo alternativo porque estariam esgotadas as possibilidades da financiamento tradicional: a) emissão de moeda aumenta o processo inflacionário; b) o aumento de impostos seria um instrumento politicamente difícil de ser implementado; c) o financiamento externo, embora com taxas viáveis, estaria prejudicado com problemas envolvendo a dívida externa; d) o financiamento interno equivale a substituição de impostos – que, reduzidos, induziriam a um aumento da demanda e um aumento de preços, ocasionando processo inflacionário. Assim, a privatização de ativos, além de complementar as receitas correntes, reduzem as necessidades de financiamento do setor público. MATOS FILHO, José Coelho. OLIVEIRA, Wagner A., in O Processo de Privatização das Empresas Estatais Brasileiras, extraído do site: http://www.ipea.gov.br/pub/td/1996/td_0422.pdf. Acessado em 20/05/2007.
  • Note-se que historicamente nos EUA a posição do Estado é de limitar-se a ser mero regulador no jogo econômico, interferindo somente quando as regras elaboradas pelo próprio mercado fossem falhas ou deficientes. A solução americana para reduzir o tamanho do Estado, através das agências reguladoras (regularoty agencies) é elogiável, pois há excelente qualidade técnica das normas regulatórias, não só pela proximidade entre os órgãos da entidade e os fatos a serem disciplinados ou controlados, como também o caráter setorial ou específico da regulação e do controle. Todavia, além das agências reguladoras, convivem, nos EUA, as agências não reguladoras, encarregadas dos benefícios sociais. O gigantismo do Estado que foi combatido na era Reagan, portanto, centrava-se pois, em dois aspectos: a) a desregulamentação e diminuição da área da administração prestadora de serviços (com a supressão de um número considerável de programas sociais; b) desregulamentação de certos setores (v.g. o aeronáutico).
  • É preciso distinguir que: a ) quando a empresa a ser privatizada opera em regime de concorrência é o mercado quem define as regras; b) quando a empresa opera em contexto de monopólio surge a necessidade de alguns mecanismos de regulação por parte do poder publico, que continuará a exercer algum controle, com vistas a garantir o funcionamento apropriado da empresa monopolista.
  • É o que comenta Marcos Jordão Teixeira do Amaral Filho, op. Cit. p. 43.
  • O Governo de José Sarney publicou o Decreto 95.886, sob a iniciativa do ex-ministro João Sayad. O intuito seria de privatizar empresas transferidas ao controle estatal por força de inadimplência de obrigações (execução de garantias), empresas em que houve iniciativa privada desenvolvida e subsidiárias de empresas públicas que não fossem indispensáveis à consecução dos objetivos das empresas controladoras ou que ocasionassem injusta ou desnecessária competição com as empresas nacionais. Estavam excluídas as empresas cujas atividades envolvessem segurança nacional,estivessem em regime legal de monopólio estatal e aquelas que explorassem em posição de operacionalidade da infra-estrutura econômica ou produtora de insumos de importância estratégica. Percebe-se, neste diploma legal, forte influência da doutrina de segurança nacional dos anos 70 e do nacionalismo estatista dos anos 50.
  • Sem adentrarmos em maiores digressões sobre o atual conceito de serviço público, importa esclarecer que a prestação de serviço público pode ser: a) centralizada, ou seja, quando o Poder Público a realiza em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; b) descentralizada, com a transferência de titularidade do serviço, que pode ser: b.1) outorgada, por lei, às autarquias ou outras entidades paraestatais; b.2) delegação a particulares, com a transferência da execução do serviço, seja por contrato de concessão ou permissão ou autorização. Segundo MATOS FILHO, José Coelho. OLIVEIRA, Wagner A, a concessão de serviços públicos, diferentemente da venda direta de ativos, não suprime o controle do Estado, porquanto o governo passa a determinar diretrizes e fixar regras gerais. Em linhas gerais, a Lei de Concessões brasileira objetiva: a) fixar as bases para a delegação da prestação de serviços públicos no Brasil; b) abrir a possibilidade de participação do capital externo na prestação de serviços públicos, por meio da permissão para formação de consórcio; c) por meio da renovação das concessões – mediante licitações – permitir a rotatividade dos concessionários; d) eliminar subsídios governamentais, impondo ao concessionário o risco empresarial. Prosseguem referidos autores esclarecendo que: "em termos concretos, a lei direciona-se principalmente aos setores de infra-estrutura e serviços de saneamento. No que concerne à infra-estrutura, a proposta objetiva alcançar três setores básicos: elétrico, transporte e telecomunicações. A intenção é ampliar a capacidade instalada nessas áreas e oferecer, com isso, serviços de melhor qualidade ao menor custo. Quanto ao setor de saneamento, a proposta propõe alcançar principalmente os serviços de água e esgoto. Op. Cit. P. 19/20. Sobre conceito de serviço vide, Luiz Alberto BLANCHET: "serviço público é a atividade como tal considerada pela Constituição da República ou pela lei, prestada de forma permanente (ou contínua) submetida ao regime de direito público, executada concreta ou diretamente pelo Estado, ou por aqueles a quem tal incumbência for delegada, visando à satisfação de necessidades ou à criação de utilidades, ambas de interesse coletivo". BLANCHET, Luiz Alberto. Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba: Juruá, 1995, p. 14.
  • Maria Sylvia Zanella Di PIETRO tece crítica ao modelo das agências, afirmando que o grande problema é que em busca de soluções para o agigantamento do Estado levaram aos governantes a buscar modelos estrangeiros, o que provocou uma série de inconvenientes. No Brasil, utilizou-se o modelo norte-americano, desprezando o fato que nosso Direito Administrativo inspira-se no modelo europeu-continental e o norte-americano funda-se no sistema anglo-saxão da commom law (precedente judiciário, que supre as lacunas de normas legais e constitucionais). Assim, enquanto no Direito Brasileiro tudo situa-se no âmbito do Direito positivo (o Direito Administrativo encontra-se quase inteiramente preso à Constituição) no direito norte-americano os institutos novos podem ser criados com maior facilidade (pois sua validade jurídico constitucional vai sendo validade ou negada pelo Poder Judiciário em face de princípios constitucionais genéricos ou standarts contidos também em leis genéricas). Então, ao aplicar o modelo estrangeiro (muitas vezes "na frente" da Constituição, que depois é alterada – e quando o é -para adaptações) resulta em violação de normas constitucionais expressas. Como exemplos disto a Autora cita: a) contrato de gestão – EC 19/98 (art. 37. § 8º), vinha sendo utilizado desde 1991, com base no Decreto nº 137, de 27-5-91, que institui o Programa de Gestão de Empresas Estatais. A aplicação era inconstitucional, pois por meio de contrato, se atribuía autonomia a empresas estatais, liberando-as do cumprimento de normas legais. b) agências reguladoras – vêm sendo criadas por meio de leis que lhes confere poder autônomo de baixar normas e nossa Constituição afirma que o poder regulamentar é privativo do Chefe do Executivo. Op. cit. p. 40.
  • WALD, Arnoldo; MORAES, Luíza Rangel de. Agências Reguladoras. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, 1999, nª 141, p.144. Apud CUÉLLAR, Leila, op. cit.p. 64.
  • Alterou a redação do art. 25, § 2º, permitindo aos Estados-membros explorar diretamente ou mediante concessão a empresas privadas, os serviços locais de gás canalizado, concessões essas, que na redação original, somente poderiam ser outorgadas a empresas estatais.
  • A Emenda Constitucional n.º 6, de 15.8.1995,suprimiu da Carta constitucional o seu art. 171, que fixava o conceito de empresa brasileira de capital nacional (inc. II: "aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria do capital votante e o exercício, de fato ou de direito, do poder decisório para gerir suas atividades"), assegurando-lhe "proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País" (idem, § 1º, inc. I), bem como tutela especial visando sua atuação em "setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional" (idem, § 2º). Esta Emenda também modificou a redação do art. 176, § 1º, da Constituição de 1988, alterando o regime da pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento de potenciais de energia hidráulica, possibilitando que os mesmos possam ser realizados, mediante autorização ou concessão.
  • A EC nº 8 confirma a competência da União para a exploração direta dos serviços de telecomunicações, autorizando entretanto a outorga de concessões a empresas privadas, e não apenas a empresas sob controle estatal, como constava da redação original do art. 21, inc. XI.
  • A Emenda Constitucional n.º 9, de 9.11.1995, alterou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 177, flexibilizando o monopólio da União sobre a pesquisa e lavra de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos, permitindo que tais atividades sejam contratadas com empresas estatais ou privadas.
  • Note-se que com a EC 49/2006 houve alterações no inciso, autorizando: "b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas".
  • Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarburetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º. A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei.
  • São eles: I - Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, na qualidade de Presidente; II - Chefe da Casa Civil da Presidência da República; III - Ministro de Estado da Fazenda; IV - Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. O inciso V, que incluía o Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo foi revogado pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001).
  • Art. 6º. Compete ao Conselho Nacional de Desestatização:
  • I - recomendar, para aprovação do Presidente da República, meios de pagamento e inclusão ou exclusão de empresas, inclusive instituições financeiras, serviços públicos e participações minoritárias, bem como a inclusão de bens móveis e imóveis da União no Programa Nacional de Desestatização;

    § 1º. Na desestatização dos serviços públicos, o Conselho Nacional de Desestatização deverá recomendar, para aprovação do Presidente da República, o órgão da Administração direta ou indireta que deverá ser o responsável pela execução e acompanhamento do correspondente processo de desestatização, ficando esse órgão, no que couber, com as atribuições previstas no artigo 18 desta Lei.

    § 2º. O Conselho Nacional de Desestatização poderá baixar normas regulamentadoras da desestatização de serviços públicos, objeto de concessão, permissão ou autorização, bem como determinar sejam adotados procedimentos previstos em legislação específica, conforme a natureza dos serviços a serem desestatizados.

    § 3º A desestatização de empresas de pequeno e médio portes, conforme definidas pelo Conselho Nacional de Desestatização, poderá ser coordenada pelo Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, da Secretaria-Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, competindo-lhe, no que couber, as atribuições previstas no art. 18 desta Lei. (NR) (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.161-35, de 23.08.2001, DOU 24.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)

  • MELLO, Rodrigo Pereira. Op. Cit. pp. 67/68.

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    Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

    PINTO, Cláudia Maria Borges Costa. O processo de privatização e desestatização do Estado brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2029, 20 jan. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12228. Acesso em: 30 nov. 2020.

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      Julianna Santos

      Boa tarde. Tudo bom ? Gostei muito do seu artigo.
      Estou com um probleminha, não consigo encontrar as notas de rodapé.