O Presidente da República, por intermédio do Decreto 6.706, de 22.12.2008, concedeu indulto, sob determinadas condições, a condenados pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
E agiu corretamente, pois a combinação do art. 33, caput, com o parágrafo 4º não pode ser tida como crime hediondo, porque:
I) "privilégio" não se harmoniza com "hediondez". São conceitos incompatíveis, ontologicamente inconciliáveis. O legislador resolveu conceder uma diminuição de pena que varia entre 1/6 e 2/3, modificando consideravelmente a pena originária, pois entendeu que o tráfico privilegiado merece resposta penal mais branda, justamente porque o agente envolveu-se ocasionalmente com esta espécie delituosa, não registra antecedentes e não está a usufruir, diuturnamente, dos lucros desta empresa ilícita.
II) a pena mínima para o crime privilegiado é de 1 ano e 8 meses. Não é razoável que o tráfico privilegiado, cuja pena mínima é menor do que a pena mínima prevista para o furto qualificado ou para o porte de arma de uso permitido seja considerado crime hediondo. Se o tráfico privilegiado se revestisse de gravidade para justificar a hediondez, o legislador não daria vazão a tal disparidade na previsão da sanção.
III) o legislador, ao elencar os crimes hediondos e assemelhados a hediondo na Lei 8072/90 não previu a figura híbrida do tráfico privilegiado, assim como não o fez no caso do homicídio qualificado-privilegiado. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, quase unânimes, ensinam que o homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, justamente porque a Lei 8.072/90 não se refere à figura mesclada, isto é, não se pode estender a lei para fazer hediondo um crime que ali não fora expressamente previsto.
Na época, prevaleceu o magistério de Damásio Evangelista de Jesus [01]:
para efeito de qualificação legal do crime, o reconhecimento do privilégio descaracteriza o homicídio qualificado. Assim quando o inciso I do artigo 1º da lei nº 8.072 menciona o "homicídio qualificado", refere-se somente à forma genuinamente qualificada. Não ao homicídio qualificado-privilegiado. Tanto que, entre parênteses, indica os incisos I a V do § 2º do artigo 121. Suponha-se um homicídio eutanásico cometido mediante estuprador da filha. Reconhecia a forma híbrida, não será fácil a tarefa de sustentar a hediondez do crime. Como disse o Ministro Assis Toledo, do STJ, "seria verdadeira monstruosidade essa figura: um crime hediondo cometido por motivo de relevante valor moral ou social. Seria uma contraditio in terminis". Tanto mais quando, havendo bons argumentos em favor das duas posições, tratando-se de norma que restringe o direito subjetivo de liberdade, o intérprete deve dar preferência à que beneficia o agente.
IV) não há motivo para que o homicídio qualificado-privilegiado não seja crime hediondo, ao passo que o tráfico privilegiado o seja. Se o crime de homicídio qualificado-privilegiado não é hediondo porque a Lei 8.072/90 não previu, expressamente, a figura híbrida, também não o fez em relação ao tráfico privilegiado. Não há razão de ordem lógica ou jurídica para tratamento disforme. Aliás, a pena mínima para o homicídio qualificado-privilegiado é de 8 anos de reclusão, com sacrifício do bem jurídico mais importante do ordenamento jurídico, a vida.
V) o legislador não incluiu, na norma do art. 44 da Lei 11.343/06, o tráfico privilegiado. Lê-se no art. 44: "os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos".
Se a norma do art. 44 abarcasse o tráfico privilegiado, não haveria a necessidade de o legislador expressar a mesma vedação no art. 33, § 4º : "nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Ressalta que a intenção foi a de dar tratamento específico a um crime específico, isto é, o tráfico privilegiado. Embora as penas sejam marcantemente reduzidas, e não esteja incluído no rol dos crimes assemelhados a hediondos, entendeu-se por bem vedar a substituição por penas restritivas.
VI) a Constituição Federal veda a graça (leia-se indulto individual) e a Lei 11.343/06 veda o indulto aos crimes referidos no art. 44, mas o Presidente da República, por intermédio do Decreto 6.706, de 22.12.2008, concedeu indulto, sob determinadas condições, a condenados pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Tanto é verdade que o crime de tráfico privilegiado não é hediondo, e que não está inserido no rol do art. 44 da Lei 11.343/06, que o Presidente da República concedeu, sob determinadas condições, indulto a estes agentes. Não poderia tê-lo feito se estivesse tratando de delitos hediondos.
O STF, no pleno, decidiu que o art. 2º, I, da Lei 8.072/90 é constitucional, isto é, a vedação ao indulto por lei ordinária é válida (inclua-se também a Lei 11.343/06), porquanto o termo "graça", de que se valeu o constituinte, teria sentido amplo, abrangendo tanto a "graça em sentido estrito" quanto o indulto propriamente dito [02], não obstante a conhecida posição de Alberto Silva Franco, para quem a vedação da graça, na Constituição Federal, não alcança a vedação ao indulto, e por conta disso o legislador ordinário não poderia fazê-lo [03].
VII) afronta o princípio da proporcionalidade e da igualdade material tratar, com respostas penais semelhantes, pessoas que estejam em situações tão díspares. O "mula" ou o "aviãozinho", agentes facilmente substituíveis, contratados como mão-de-obra barata, não podem quedar à mercê de resposta penal semelhante àquele agente que comete assalto à mão armada – com fuzis e metralhadora – em uma agência bancária, ou mesmo daquele que comete homicídio simples. Beccaria [04], em 1764, lecionava que "os meios de que se utiliza a legislação para impedir crimes devem, portanto, ser mais fortes à proporção que o crime é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais frequente. Deve, portanto, haver uma proporção entre os crimes e as penas".
Antes ainda, na Magna Carta, de 1215, lia-se que "um homem livre não será punido por um delito menor (parvo delicto), a não ser segundo o grau (reduzido) do delito; por um delito grave, a punição será também grave..." [05]
VIII) tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm apontando a necessidade de afastar do tráfico privilegiado a pecha da hediondez. Por toda a doutrina, merece destaque artigo da autoria dos professores Sérgio Salomão Shecaira, professor assistente da Faculdade de Direito da USP, e seguramente um dos maiores penalistas da atualidade, e Pedro Luiz Bueno de Andrade [06]:
Pondere-se, por fim, que a própria legislação vigente recomenda, em algumas hipóteses e circunstâncias, a adoção de penas mitigadas (art. 33, § 4º, c/c art. 42), por entender desnecessária a pena do caput do art. 33 nas hipóteses em que não se reconheça no agente do delito a condição de traficante contumaz, mas de mero "passador" eventual. Se assim é, por que persistir a condição de hediondez também nessas hipóteses?
Na parte jurisprudencial, sublinha-se julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
PENAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – REGIME ABERTO – RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. O § 4º, do art. 33, da nova lei de droga, cuida da figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes hediondos ou ele equiparados (...). (TJMG, Apelação Criminal nº 1.0112.08.076426-2/001, relator Desembargador Hélcio Valentim, publicado em 09.12.2008) [07].
IX) Dados estatísticos. Apenas a título ilustrativo, mais de 20% dos presos brasileiros (número total próximo a 450.000) são condenados por tráfico de drogas [08]. Em algumas unidades da Federação, como no Estado de Mato Grosso do Sul, chegam a atingir um número próximo a 40% do total de encarcerados. Mato Grosso do Sul tem, aproximadamente, 4000 presos por tráfico, a um custo mensal estimado de R$ 4.800.000,00.
Ao invés de "chefões" ou "barões" da droga, para os quais a rigidez da lei é merecida, a realidade penitenciária mostra um amontoado de jovens, na sua imensa maioria com menos de 25 anos, pobres e de cor, analfabetos totais ou funcionais, e que custam ao estado, por mês, de 1.200 a 1.500 reais.
Em síntese, é justo que o agente envolvido ocasionalmente na prática do tráfico seja punido tal qual qualquer outro criminoso comum, e é justo que lhe seja aplicada pena privativa de liberdade – conforme exige o art. 33, § 4º – até mesmo no regime inicialmente fechado (cuja necessidade o magistrado saberá, caso a caso, aquilatar), mas sem os extremos reservados àqueles crimes que afetam sobremaneira a vida em sociedade, taxados como hediondos ou seus assemelhados.
Notas
- O homicídio, crime hediondo. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº 22, out de 1994
- STF, Tribunal Pleno, HC 77.528-0/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 22.02.1999.
- Crimes Hediondos. São Paulo, RT, 2000.
- Dos delitos e das penas. São Paulo, Martin Claret, 2000, p.68-9.
- COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2007, p.84,
- A lei de drogas e o crime de tráfico. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, nº 177, p.2-3, agosto de 2007. Cite-se também a obra, de substância, de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller: Legislação Penal Especial. São Paulo: Premier Máxima, 2008, 5ª edição, p.857. Ainda: PERES, César. Tráfico de drogas ilícitas é sempre crime ''hediondo''? Disponível em www.ibccrim.org.br.
- Acordão trazido à baila no seguinte artigo: DUCCINI, Clarence Willians. A análise inversa. A legitimidade do indulto e comutação de penas aos condenados por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Jus Navegandi, Teresina, ano 13, nº 2028, 19 de janeiro de 2009, disponível em http://jus.com.br/artigos/12214.
- Dados de julho de 2008, disponíveis em www.mj.gov.br.
