CAPÍTULO 5
Martins (2004, p. 113) denomina prescrição como a "...perda do direito de ação pelo decurso de prazo para pleitear determinada reparação em juízo."
Já Freitas e Paiva (2006, p. 80) enxergam a prescrição, diferenciando da decadência, pela seguinte forma:
A prescrição, numa concepção jurídica moderna, pode ser entendida como a perda de ver reconhecido, em juízo, um direito e não a perda de ação, pois o judiciário poderá ser acionado a qualquer instante pelo titular do direito Já a decadência é a perda do direito potestativo, em virtude do decurso do prazo previsto para o seu exercício.
A Constituição Federal de 1.988 estabelece o prazo de prescrição no inciso XXIX do art. 7º, assim redigido:
Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.
O artigo 7º da CF, em seu parágrafo único, estabelece quais os incisos do mesmo artigo são aplicados ao doméstico. Entre eles, não se encontra o inciso XXIX, que trata da prescrição.
Dessa forma, o doutrinador Martins (2004) conclui que a prescrição dos direitos trabalhistas do empregado doméstico não é a prevista na Constituição.
Inexistindo preceito legal sobre o tema, observava-se o inciso V, do § 10, do artigo 178, do Código Civil de 1.916, ao dispor que o prazo de prescrição "dos serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento de seus salários", era de cinco anos. Como o empregado doméstico é uma espécie de serviçal, o prazo de prescrição daquele trabalhador seria o previsto no Código Civil, isto é, de cinco anos.
O atual Código Civil de 2.002 determinou no artigo 205 o prazo de dez anos de prescrição. Como não há outro dispositivo específico que trata do tema, como era a regra do inciso V, do § 1º. do artigo 178 do Código Civil de 1916, aplica-se a regra geral de 10 anos para o empregado doméstico ajuizar a ação (MARTINS, 2004)
Freitas e Paiva (2006, p. 80) pensam de modo contrário entendendo que o inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal é "...aplicável à relação de trabalho doméstico."
A jurisprudência é veemente ao último pensamento, senão vejamos:
PRESCRIÇÃO – EMPREGADO DOMÉSTICO – APLICABILIDADE – Ao empregado doméstico aplicam-se os ditames contidos no inciso XXIX, alínea ‘a’ da CF (TRT, 15ª. R., Proc. 6586/00, Ac. 13468/01, 3ª. T., Rel. Juiz Domingos Spina, DOESP 14.04.2001)
5.2 Prescrição em Ações Declaratórias
As ações de cunho declaratório, como por exemplo pedido de declaração de vínculo empregatício, sem pleito de pagamento de rubricas contratuais, não estão sujeitas a prazo prescricional.
Esta posição é defendida por Delgado (2005, p. 379), exposta a seguir:
Há importante posição doutrinária e jurisprudencial que entende não se sujeitarem à prescrição, na ordem jurídica do país pleitos meramente declaratórios. Argumentam-se que a prescrição abrangeria parcelas patrimoniais as quais não se fariam presentes em pedidos de caráter estritamente declaratório. No direito do Trabalho, constitui importante pedido declaratório o de reconhecimento de vínculo empregatício, sem pleito de pagamento de parcelas contratuais derivadas do correspondente período. A correlação entre reconhecimento de vínculo e anotação de Carteira de Trabalho (esta consistindo em obrigação de fazer – e não mera declaração) não prejudicaria a tese mencionada: é que em tais casos, a sentença deveria determinar à Secretaria da Vara Trabalhista que efetuasse as devidas anotações – e não exatamente ao próprio empregador ( § 1º do artigo 39 da CLT).
5.3 Interrupção do Prazo Prescricional
Diz a Súmula 268 do TST que "...a ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos."
O caso mais comum, no Judiciário Trabalhista, de "arquivamento" de reclamação trabalhista é a ausência, injustificada, do reclamante à audiência, conforme a previsão legal expressa pelo artigo 844 da CLT, in verbis:
O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Quando o legislador se refere a arquivamento, tecnicamente o que se dá é a extinção da reclamação sem solução de mérito, porquanto não é dado ao reclamante o direito de peticionar, requerendo o desarquivamento do feito, mas, sim, deverá ajuizar, novamente a reclamação.
Logo, havendo a extinção do processo sem resolução de mérito, por não ter o reclamante comparecido à audiência, só haverá a interrupção da prescrição, com relação aos pedidos constantes da reclamação extinta. (FREITAS; PAIVA, 2006).
5.4 Prescrição e Menores
De acordo com o artigo 414 da CLT, somente quando o menor empregado completar dezoito anos de idade é que o prazo prescricional começará a fluir.
A afirmativa acima é exposta no pensamento jurisprudencial, in verbis:
PRESCRIÇÃO – EMPREGADO DOMÉSTICO MENOR. Ao empregado doméstico, à falta de disposição especial, aplica-se o disposto na CLT a propósito da prescrição, e não o estabelecido no Código Civil. Contra o menor de 18 anos não corre prazo de prescrição, ainda que trabalhador doméstico. (TRT, 3ª. R, AC. Um. Da 1ª. Turma, RO 663/89, Rel. Juiz Manoel Mendes de Freitas, j. 06.11.1989, Minas Gerais II, 17.11.1989, p. 58)
5.5 Declaração da Prescrição de Ofício
Antes da Lei no. 11.280, de 16 de fevereiro de 2.006, a prescrição de verbas de caráter patrimonial não podia ser declarada de ofício pelo magistrado, ou seja, o juiz ficava atrelado à provocação da parte interessada, em preliminar de contestação.
Registrava o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 194, que o juiz não podia suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecesse a absolutamente incapaz.
Estabelecia o artigo 219, § 5º do Código de Processo Civil que, não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz podia, de ofício, conhecer a prescrição e decreta-la de imediato.
Com o advento da lei supracitada, que modificou a redação do art. 219, § 5º do CPC, Freitas e Paiva (2006) estão convictos de que o juiz do trabalho pode decretar a prescrição de ofício.
Vale ressaltar que os artigos 769 e 8º, parágrafo único, da CLT, permitem a aplicação, subsidiária, respectivamente do Código de Processo Civil e do Código Civil, na seara trabalhista, desde que não haja incompatibilidade com os princípios desta sedutora ciência social.
Sendo assim, importante recordar que a prescrição leva à extinção do processo, sem resolução de mérito, de acordo com o artigo 269, IV, do CPC.
CAPÍTULO 6
A Lei no. 11.324, de 19 de julho de 2006, publicada no Diário Oficial da União em 20 de julho de 2006, traz algumas inovações para o empregado doméstico.
Alguns pontos da referida norma já foram discutidos ao longo da presente obra, todavia, vale relembra-los e concentra-los para ciência de tal mudança.
Segundo Freitas e Paiva (2006) a Lei no.11.324/2006 trouxe quatro grandes inovações para o empregado doméstico, relacionadas ao período de gozo de férias; à estabilidade da gestante; à vedação de desconto de salário por fornecimento de alimentação, de vestuário, de higiene ou de moradia; e à concessão de descanso em feriados civis e religiosos.
A Lei também apresenta inovações na legislação tributária (alterando o inciso VII, e acrescentando o § 3º do artigo 12 da Lei no. 9.520/95) e previdenciária, incentivando a contratação formal do empregado doméstico. Também ocorreu o acréscimo do § 6º ao artigo 30 da Lei no. 8.212/91, procurando facilitar ao empregador doméstico a forma de recolhimento da contribuição previdenciária da competência novembro, juntamente com a contribuição referente ao 13º salário.
Segundo Garcia (2006), o incentivo na formalização do vínculo de emprego doméstico ocorre, principalmente, por meio da autorização, até o exercício de 2012 (ano-calendário de 2011), de dedução para fins de imposto de renda (observados certos limites, basicamente um empregado por pessoa até o valor de um salário mínimo), da contribuição patronal paga à Previdência Social pelo empregador doméstico, incidente sobre o valor da remuneração do empregado.
6.2 Principais Inovações Trazidas pela Lei
Passamos agora a observar detalhadamente as principais inovações trazidas pela Lei no. 11.234/2006.
6.2.1 Férias do Empregado Doméstico
Conforme já exposto, o doméstico possuía 20 dias úteis de férias.
Atualmente, o artigo 3º da Lei no. 5.859/72 diz que:
O empregado doméstico terá direito a férias anuais de 30 (tinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.
É certo, todavia, que ainda existiam decisões jurisprudenciais conflitantes, e , agora, o tema está definitivamente superado, ajustando-se a norma infraconstitucional à Lei Maior. Nesse particular, o art. 5º da Lei no. 11.324/2006 esclarece que o período aquisitivo aos trinta dias de férias passa a ser constado da data da publicação da Lei, que foi a 20 de julho de 2006. Assim, Franco Filho (2006) vê dois caminhos a seguir, sendo o primeiro, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º. Mencionado, porque viola o artigo 7º, XVII, da Constituição Federal, e o reconhecimento ao doméstico de trinta dias de férias, acrescidas de 1/3, desde outubro de 1988, considerando a própria Lei Fundamental. E o segundo, a aplicação de vinte dias de férias até 19 de julho de 2006, e de trinta dias com 1/3, a partir de 20 de julho de 2006.
Franco Filho (2006, p. 14) chega à seguinte conclusão:
Entendo, data venia, de pensamentos em contrário, que, ante o expresso dispositivo constitucional, que o artigo 5º vulnera a Carta Magna e as férias do doméstico são, desde 1988, de trinta dias com o acréscimo do terço constitucional.
6.2.2. Estabilidade da Empregada Doméstica Gestante
Esta novidade representa uma significativa mudança para a categoria dos domésticos.
Freitas e Paiva (2006, p. 96) entendem ser necessário conceituar o instituto da estabilidade, levando em consideração os atores da relação de emprego: o empregador e o empregado:
Para o empregado, estabilidade significa o direito de não ser dispensado, exceto na hipótese de vir a praticar uma falta grave. Para o empregador, representa a estabilidade a perda do direito potestativo de pôr fim ao contrato de emprego, sem o consentimento de uma falta grave do obreiro.
À Lei no. 5.859/72 foi acrescido o artigo 4º - A, vedando a dispensa, arbitrária ou sem justa causa, da doméstica gestante, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Tal alteração não traz novidade para Franco Filho (2006). Para ele, o que a Lei no. 11.324/2006 fez foi explicar o que o constituinte de 1988 poderia ter deixado obscuro. È que a doméstica tem direito à licença-gestante de 120 dias do artigo 7º, XVIII, e, por conseqüência lógica, deveria sempre lhe ter sido reconhecida a garantia de emprego do artigo 10, II, B, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), de cinco meses após o parto. A dúvida que o aplicador da Constituição poderia ter tido, agora, definitivamente, foi espancada. Trata-se de uma medida altamente salutar.
6.2.3. Vedação de Descontos Salariais
Antigamente havia muita divergência quanto À possibilidade de o empregador poder descontar, no salário do doméstico, valores em virtude da concessão de alimentação, de vestuário, de produtos de higiene e de moradia.
De acordo com a nova redação dada pelo artigo 2-A da Lei no. 5.859/72, "É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia."
A exceção é para moradia, se for em outro local que não a residência onde o empregado trabalhe, e tiver sido previamente ajustado (art. 2º - A, § 1º.).
Franco Filho (2006, p. 13) detém o seguinte pensamento:
Penso que o ajuste prévio deve ser por escrito, com cláusula expressa no contrato de trabalho. E, os uniformes que o empregador exigir passam a ser de sua conta, defeso qualquer desconto a esse título. Note-se que, diferentemente do trabalhador comum, que tem nessas rubricas salário in natura, a teor do art. 458 da CLT, no caso do doméstico, a concessão dessas vantagens não importa em incorporação para qualquer fim (art. 2º-A, § 2º).
6.2.4.Descanso Remunerado em Feriados Civis e Religiosos
A Lei no. 60, de 5 de janeiro de 1.949, dispõe sobre o repouso semanal remunerado e sobre o pagamento de salário nos dias de feriados civil e religiosos.
Diz o artigo 5º, a, da referida Lei:
Art. 5º - Esta Lei não se aplica às seguintes pessoas:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de moro geral, os que prestam serviço de natureza não-econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.
A Lei no. 11.324/2006 revogou, de forma expressa tal dispositivo legal, por meio do artigo 9º: "Fica revogada a alínea a do art. 5º da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949."
Em relação ao direito ao repouso semanal remunerado, não há discussão, uma vez que o art. 7º, § único, da Constituição de 1988, assegura tal direito à categoria dos domésticos.
De acordo com Garcia (2006), passa a ser aplicável a orientação da Súmula no. 146 do TST, em que o prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conceito legal de empregado doméstico encontra-se previsto no artigo 1º. da Lei No. 5.859/1972, como sendo "...aquele que presta serviço de natureza contínua à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas."
Ao longo do trabalho, notamos que o doméstico não possui muitos direitos previstos para os celetistas, visto que são regidos por lei própria e não pela CLT.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve um avanço para os empregados domésticos, que passaram a ter vários direitos e garantias trabalhistas, previstos no artigo 7º, parágrafo único.
Recentemente foi promulgada a Lei No. 11.324/2006 trazendo mais novidades aos domésticos, como férias de 30 dias corridos, com 1/3 a mais que o salário normal, estabilidade da gestante, descanso remunerado em feriados civis e religiosos, dentre outras. Todavia toda legislação concernente a essa classe de trabalhadores ainda é fraca em conceder todos os direitos e garantias que deveriam fazer jus.
De acordo com a legislação, doutrina e jurisprudência, o doméstico ainda não possui os seguintes direitos: horas extraordinárias; férias em dobro; adicional noturno e hora reduzida; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; salário-família; multa prevista no art. 477, § 8º da CLT; acréscimo previsto no art. 467 da CLT; redução de horário, durante o aviso prévio; assistência na rescisão contratual; dentre outros.
Devemos continuar torcendo para que sejam promulgadas novas leis que tragam esses demais direitos aos empregados domésticos, comparando-os assim, em sede de igualdade em direitos e garantias trabalhistas, com os empregados regidos pela CLT.
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