A criminalização primária e a norma penal brasileira.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesquisa cujos resultados ora são relatados desenvolveu-se com o objetivo central de realizar uma análise do fenômeno da seletividade da norma penal brasileira. Para tanto, realizamos o enfoque comparativo de alguns tipos penais vigentes em nossa legislação, verificando, a partir daí, que as maiores penas são atribuídas àquelas condutas praticadas pelos grupos pertencentes aos mais baixos extratos sociais.

Alessandro Baratta já havia formulado as proposições necessárias para implementação de um Direito Penal realmente igualitário. Verifica-se, contudo, que a função essencial do Direito Penal é a de reprodução das relações sociais e de manutenção da estrutura vertical da Sociedade, criando-se barreiras à integração dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado.

As leis penais são extremamente patrimonialistas, valorizando mais a coisa do que a própria vida ou integridade física humana. Neste contexto, chega-se ao absurdo de penalizar com maior intensidade furtos de objetos quaisquer do que graves ofensas corporais à pessoa, algumas delas, inclusive, de conseqüências irreversíveis.

Não há de se falar, assim, em Direito Penal igualitário. A norma penal destina-se a conservar a estrutura vertical de dominação e poder, punindo intensamente condutas que são típicas dos grupos marginalizados (delitos patrimoniais, por exemplo) e deixando isentos comportamentos gravíssimos e socialmente onerosos, como crimes de sonegação fiscal. A criminalização produzida pelos tipos penais abstratos chama-se de primária.

Essa criminalização consiste no ato de selecionar bens jurídicos relevantes que mereçam uma proteção de natureza tão drástica como as que são impostas pelo Direito Penal material. Este processo de criminalização é entabulado em razão da necessidade de se impor critérios que têm a função de selecionar bens jurídicos que devam ser tutelados, bem como, busca sancionar os indivíduos que lesionam tais bens. Tradicionalmente, é utilizado como meio de intervenção estatal na repressão de condutas socialmente indesejadas e representa, nos dias atuais, o instrumento mais utilizado pelo Estado na luta pela contenção preventiva de condutas hipoteticamente arriscadas.

Nesta avaliação, a cominação das penas (quantidade/qualidade) em determinados modelos de comportamento, o Estado já realiza inegável seleção dos indivíduos que futuramente irá punir, razão pela qual a população carcerária do nosso país é composta quase que totalmente pelas classes menos favorecidas. Essa distinção é imprescindível para a compreensão da dinâmica de atuação do sistema penal na tentativa de promover o controle social.

Dessa forma, tal como séculos atrás, guardou-se as devidas proporções com a diferenciação entre nobres e plebeus, ratificando o Direito Penal como instrumento para manter e perpetuar a estratificação de classes sociais.

5. REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 11ª edição, 2007.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 6ª ed. Rio de Janeiro. Lumem Júris, 2001.

CUNHA, Fernando Whitaker da. Direito Penal do Trabalho. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 20, n. 80, p., out/dez 1983

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar – A escola do mundo ao avesso. Porto Alegre: L&PM, 2007.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7 ed.São Paulo: Malheiros, 2008.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 6 ed.: Rio de Janeiro. Lumem Júris, 2001

PENTEADO, Gilmar. Uma história triste: Matéria publicada na Agência Folha, em 16 de abril de 2005.

SCHELER, Max. Da Reviravolta dos Valores. Trad. Marco Antônio dos Santos Casa Nova. Petrópolis. Vozes, 1994, 165.

WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.

ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2003 vol. 1.

ZARRARONI, Eugênio Raúl. Sistemas Penales y Derechos Humanos. Buenos Aires; Depalma, 1986.

ZAFFARONI, E. Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2006.

Notas

1. Chamamos "Sistema Pena" ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a idéia geral de "Sistema Penal" em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores e funcionários e da execução penal. (In ZAFFARONI, E. Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2006, pp. 63-64)
2. ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2003 vol. 1, p. 43.
3. O crime que abalou o Brasil e o mundo: o assassínio do índio Pataxó Galdino Jesus dos Santos, queimado vivo por brincadeira. Disponível em http://members.tripod.com/arlindo_correia/101201.html, 10, out. 2008.
4. PENTEADO, Gilmar. Uma história triste. Matéria publicada na Agência Folha, em 16 de abril de 2005.
5. O princípio da insignificância é instrumento doutrinário e jurisprudencial que deveria operar contra a seletividade da norma, contudo, não é o que ocorre na prática. Na mais das vezes, ele é utilizado para excluir a possibilidade de punição de membros das elites econômicas: 2609-DESCAMINHO- Habitualidade criminosa. Existência de registros anteriores. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. Havendo prática de descaminho com a ilusão de impostos em valor não superior ao patamar de R$ 2.500,00, da L. 10.522/02, é possível a aplicação do princípio da insignificância penal. A habitualidade exigida para afastar-se o princípio da bagatela não pode ser vista, simplesmente, como mais um processo ou registro de prática idêntica, sendo necessárias várias práticas de descaminho, assim compreendidas, no mínimo, três incursões no tipo penal. Precedentes desta Corte. (TRF 4 R. SER 2003.71.04.011330-3-RS 7 T.- Rel. Des. Fed. p/c Maria de Fátima Freitas Labarrère - DJU 05-05-2004)
6. CARVALHO, Cleide. Conselho Nacional do MP vota contra cargo vitalício a promotor Thales Schoedl, que matou na Riviera. Matéria do Jornal O Globo publicada em 02 de jun. de 2008. Disponível em http://oglobo.globo.com/sp/mat/2008/06/02/conselho_nacional_do_mp_vota_contra_cargo_vitalicio_ promotor_thales_schoedl_que_matou_na_riviera-546613358.asp.
7. Ver Loïc Wacquant. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
8. GRAU, Eros Grau. O direito posto e o direito pressuposto. 7. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 18.
9. Poeta argentino, nascido em 1834, tornou-se um eloqüente autodidata, e através de suas numerosas leituras adquiriu claras idéias sócio-políticas. Diz-se que Hernandéz era capaz de improvisar versos e discursos em reuniões de amigos e em congressos. Sua memória era fantástica, algo fora do comum.
10. GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar – A escola do mundo ao avesso. Porto Alegre: L&PM, 2007, p. 96.
11. Cezar Roberto Bitencourt ensina que apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objetivo a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. Esse conjunto de normas e princípios devidamente sistematizados, tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando aplicação prática nos casos ocorrentes, observando rigorosos princípios de justiça. Com esse sentido, recebe também a denominação de Ciência Penal, desempenhando igualmente a função criadora, liberando-se das amarras do texto legal ou da dita vontade estática do legislador, assumindo seu verdadeiro papel, reconhecidamente valorativo e essencialmente crítico, no contexto da modernidade jurídica. (In Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 11ª edição, 2007, pp. 1-2).
12. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 162.
13. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 162.
14. ZARRARONI, Eugênio Raúl. Sistemas Penales y Derechos Humanos. Buenos Aires; Depalma, 1986, p. 59.
15. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. p. 161.
16. Trata-se da Lei de Introdução ao Código Penal.
17. ZAFFARONI, E. Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2006, p. 421.
18. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 26.
19. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 176.
20. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

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IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

21. Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

22. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

23. Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social;

II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

24. Tratando-se de extinção da punibilidade com o pagamento integral do débito, notamos que, a partir da Lei n. 10.684/2003, ela poderá ocorrer em qualquer fase do processo e não apenas até antes do recebimento da denúncia. Como é lei mais benéfica ao réu, possui aplicação retroativa. Nesse sentido, firmou entendimento o STF, 1.ª T., HC n. 81.929/RJ, rel. Min. Cezar Paluso, j. em 16.12.2003, Informativo STF n. 334.
25. O autor estabelece uma hierarquia de valores, sendo os mais elevados os de caráter religioso como o sagrado (Heilingen); em seguida temos os valores espirituais, dentre os quais se incluem os estéticos, os jurídicos, tais como o justo (Recheten), fundamento do Direito e os filosóficos, como o conhecimento da verdade. Na seqüência aparecem os valores vitais; por último, os valores sensíveis e de utilidade. In SCHELER, Max. Da Reviravolta dos Valores. Trad. Marco Antônio dos Santos Casa Nova. Petrópolis. Vozes, 1994, 165.
26. Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1º Se resulta:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II - perigo de vida;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de um a cinco anos. (...)

27. Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III - com emprego de chave falsa;

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

§ 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

28. CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 6ª edição: Rio de Janeiro. Lumem Júris, 2001, pp. 27-28.
29. Poucas vezes tal crime, por não se dirigir à tutela do bem jurídico "organização do trabalho", mas sim à da "liberdade pessoal", veio à apreciação dos tribunais brasileiros: aponta-se para os seguintes arestos do STJ [Resp 263.238. Relator: Min. Gilson Dipp. Lex – STJ 153:340; HC 10.698. Relator: Min. Edson Vidigal. RSTJ 129:404; RHC 5.831. Relator: Min. José Dantas. Lex – STJ 104:305]. Também a frustração de direito assegurado na legislação trabalhista – artigo 203 do Código Penal -, que, nas palavras do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, "é prática comum por determinados empregadores, sejam eles urbanos ou rurais, com intuito de se burlar a legislação trabalhista e previdenciária, evitando-se o pagamento e as exigências mínimas dos direitos legais dos empregados" [Apelação Cível 95030046297. Relator: Juiz Manoel Álvares. DJ – seção II - 4 ago 1999]. De acordo com o Desembargador Fernando Whitaker da Cunha, "frustrar direito, nos termos da lei, é colocar óbice para que seu titular o exerça (ato) ou goze (potência)" [Direito Penal do Trabalho. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 20, n. 80, p., out/dez 1983].
30. § 1º Se o seqüestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos.
31. Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
32. A origem desta medida desprende-se da decisão noticiada pela mídia nacional, no dia 07/08/2008, dos ministros do Supremo Tribunal Federal em Habeas Corpus impetrado por um cidadão que fora condenado a 13 anos e 6 meses de prisão num processo em que é réu de homicídio qualificado perante o Tribunal do Júri de Laranjal Paulista. O Tribunal de Justiça de São Paulo anulou o julgamento por concluírem, por unanimidade, que sua defesa pode ter sido prejudicada por ter permanecido algemado e provocado uma avaliação negativa dos jurados que sofrem todas as influências das camadas médias da população.
33. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à Sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 165.