Sumário:1. Idéias iniciais – 1.1 Problemática - 2. Legítima – 3. A legítima e a liberdade de disposição – 4. Importância do cálculo – 5. Cálculo passo a passo – 5.1 Testamento redutível - 5.2 Doação inoficiosa e partilha-doação iníqua - 5.3 Fórmula prática sugerida - 5.3.1 Ilustração com análise teórico-prática - 5.3.1.1 Testamento redutível - 5.3.1.2 Doação inoficiosa e partilha-doação iníqua – 6. Conclusão – 7. Referências.

1. IDÉIAS INICIAIS

Embora o Código Civil não tenha, essencialmente, inovado essa questão, parece-me oportuno tratá-la, pois a matéria não é tão óbvia quanto aparenta, principalmente aos olhos dos menos iniciados no direito sucessório.

Nossos acadêmicos acham oportuna essa iniciativa, mas estão sob suspeição (porque são nossos). Pude ver, entretanto, em singela palestra que proferimos, no final de 2006, na Escola Superior de Advocacia, em Campo Grande-MS, que houve boa receptividade do tema, pelo que me animo a esta abordagem.

Em ritmo, portanto, de colaboração, dirigimo-nos aos noviços e, eventualmente, àqueles profissionais que buscam alguma referência nessa temática, sem serem useiros e vezeiros dela. Enfim, não temos a pretensão de ensinar pai nosso a vigário.

1.1 Problemática

Não é novidade dizer que os estudiosos do direito, em geral, não são dados a cálculo. Claro, se fossem deveriam estar noutras ciências.

Nem por isso, entretanto, devemos ficar na obviedade que faz transparecer o cálculo da legítima, ao vermos o enunciado da lei de que metade da herança constitui a legítima, ou seja, se a herdade tem 100, 50 é a legítima.

Afinal, essa metade é sobre o patrimônio bruto ou líquido? Sobre o patrimônio considerado em que momento, na abertura da sucessão ou no momento em que se fez o testamento? Ou, ainda, seria no momento do registro do testamento (para cumprimento)? Eventuais colações devem ocorrer antes da divisão por metade, ou depois? Se depois, sobre a quota disponível ou indisponível? Se a doação foi excessiva (inoficiosa), mas há dispensa de colação, haverá redução? Se o de cujus resolveu repartir, em vida, seu acervo, mas feriu a legítima, como proceder ao cálculo para verificar se realmente houve lesão a direito?

2. LEGÍTIMA

É a quota indisponível da herança, em razão da presença de herdeiros necessários.

Herdeiros necessários, como se sabe, são aqueles sucessores que, eleitos em lei como privilegiados, não podem ser afastados da herança ao bel prazer do hereditando.

O princípio da indisponibilidade da legítima (art. 1.789, CC) é a garantia criada (art. 1.846, CC) em favor dos tais herdeiros (art. 1.845, CC), que além de descendentes e ascendentes, favorece, com o novo Código, o cônjuge.

São também chamados de legitimários e de reservatários. A primeira expressão é predileta do Código Civil português (arts. 2.156 e seguintes, CC), e, bem sugestiva, se refere à legítima, que é essa quota-ideal de metade, consagrada aos tais herdeiros ^[01].

Não se pode confundir legítima com sucessão legítima. Sucessão legítima é classificação da sucessão quanto à fonte ^[02], e se refere à sucessão que opera por força de lei, onde os herdeiros acorrem ao acervo, em ordem preferencial. A legítima, por sua vez, é aquela garantia em prol de determinados sucessores legítimos, os herdeiros necessários.

Conclui-se, portanto, nesse primeiro passo, que em toda herança com herdeiros necessários há uma quota indisponível: é a legítima, parte da herança gravada com cláusula legal (art. 1.846, CC) de indisponibilidade.

3. A LEGÍTIMA E A LIBERDADE DE DISPOSIÇÃO

Respaldada na garantia do direito de propriedade (art. 5º, XXII, da Constituição Federal), que é das estacas fundamentais do Estado democrático, e no princípio da autonomia da vontade (art. 5º, II, da Constituição Federal, e arts. 421 e 425, CC), a pessoa dispõe de seus bens inter vivos (negócios jurídicos em geral) e causa mortis (testamentos e codicilos ^[03]).

Com vistas, porém, à preservação da legítima, as disposições causa mortis encontram limites, e até as disposições in vita, estas quando gratuitas.

Essa garantia da legítima limita, portanto, a liberdade testamentária ativa ^[04], que deve respeitar metade do acervo hereditário (art. 1.789, CC); mas não é só: além de respeitar a reserva legal, o testador está impedido, em regra, de impô-la gravames, como se vê do art. 1.848 do Código Civil.

A exceção a essa proibição, diz a norma, é a presença de justa causa, que deve constar expressamente do testamento, e sobre a qual entendemos conveniente não deitarmos raízes no presente terreno.

Na continuação daquele raciocínio, além da limitação à liberdade de disposição testamentária, também o legislador impõe à pessoa que observe, nas doações que faz (naturalmente em vida), o referido princípio da indisponibilidade da legítima, sob pena de se tornar inoficiosa a doação (art. 549, CC).

A doação inoficiosa é uma ofensa antecipada à legítima, logo o art. 549 do Código Civil é norma de ordem pública que age preventivamente, pois, do contrário, haveria uma porta tão escancarada à fraude, que pouco adiantaria a garantia da legítima aos herdeiros necessários.

Dessarte, se não houver ação para redução, em vida do doador, com sua morte haverá a redução da liberalidade, se não há o dever de colacionar ^[05] (por dispensa do doador ou por não se tratar de descendente nem cônjuge).

Por fim, e com a mesma natureza, lembra Gonçalves ^[06] que, haverá redução da liberalidade feita com iniquidade na chamada partilha-doação (art. 2.018, CC), aquela divisão antecipada da herança pelo ascendente, em forma de doação, que, afinal, é exceção permitida e não fere a proibição de pacto sucessório (art. 426, CC).

Exemplo ilustrativo desta última possibilidade, seria a partilha em que o ascendente doasse a maior parte de seu patrimônio aos descendentes, esquecendo-se do cônjuge (com direito de concorrência com descendentes ^[07]) ou mesmo deixando a descoberto algum dos descendentes, como um filho por adoção ou um filho extramatrimonial não reconhecido.

4. IMPORTÂNCIA DO CÁLCULO

Aberta a sucessão, o cálculo se faz necessário sempre (e unicamente) que aparecer, além do requisito herdeiro necessário, um dos seguintes: testamento, doação e partilha-doação. Ou seja, havendo herdeiro necessário, se houver testamento, doação ou partilha-doação, haverá o cálculo da legítima.

Esquematicamente:

- herdeiro necessário + testamento = cálculo da legítima;

- herdeiro necessário + doação = cálculo da legítima;

- herdeiro necessário + partilha-doação = cálculo da legítima.

Em todas essas hipóteses, o cálculo é imprescindível para se conferir a legítima e, eventualmente, operar as reduções, pois só por meio do cálculo é possível identificar eventual excesso e o quantum das reduções pertinentes.

Feito o cálculo, se este indicar excesso, significa que o de cujus extrapolou sua liberdade de disposição, produzindo doação inoficiosa, partilha-doação iníqua ou testamento redutível. Os dois primeiros, negócios jurídicos inter vivos, o último, causa mortis.

Há uma distinção digna de nota: o momento referencial para o cálculo da legítima é o momento da abertura da sucessão (art. 1.847 e art. 1.784, CC), se o de cujus dispôs do acervo em testamento, mas será o momento da doação (art. 549 e art. 2.007, CC), para o caso de doação e de partilha-doação.

Em miúdos: no caso de testamento redutível a base de cálculo é o patrimônio do momento da morte; no caso de doação inoficiosa e de partilha-doação iníqua, a base é o patrimônio no momento da consumação do contrato de doação.

No tocante à doação inoficiosa, a expressão contrato de doação, nesse contexto, deve ser tomada em sentido amplo, nela ínsitas quaisquer liberalidades, como o perdão de dívidas, a reforma de um imóvel e o custeio de um Curso de Mestrado no exterior.

5. CÁLCULO PASSO A PASSO

1º passo: o art. 1.847 do Código Civil é o centro desse cálculo, mas não diz tudo: diz sobre que bens (bens existentes na abertura da sucessão); manda abater as dívidas (do de cujus) e as despesas do funeral ^[08].

Essas dívidas são: tributo de transmissão causa mortis, custas judiciais e débitos do de cujus (art. 1.997, CC), ou seja, as dívidas por ele contraídas em vida ^[09], além dos dispêndios com a operação de transmissão.

É necessário, no entanto, cuidar da recomendação contida no parágrafo único do art. 1.987, segundo o qual se houver despesa com vintena, deve ser paga à conta da quota disponível.

Sendo assim, deixa-se essa despesa de lado até que se encontre o valor da legítima e da quota disponível. Desta última sairá o montante para o pagamento daquela obrigação.

2º passo: não se pode olvidar, porém, de que a legítima equivale à metade desse valor encontrado (art. 1.846, CC).

E os bens sujeitos à colação (parte final do art. 1.847, CC)? Que são bens sujeitos à colação ou colacionáveis? ^[10]

Com base na Lei (arts. 2.002 e 2.003, CC), Maria Helena explica que é uma conferência dos bens da herança com outros transferidos pelo de cujus, em vida, aos seus descendentes quando concorrerem à sucessão do ascendente comum, e ao cônjuge sobrevivente, quando concorrer com descendente do de cujus ^[11].

É isso. Doação a descendente, ou de um cônjuge a outro, vale por adiantamento de herança (art. 544, CC), daí a exigência legal de colacionar, para que seja equalizada a divisão da legítima.

3º passo: após encontrar aquele valor (1º passo) e dividi-lo ao meio (2º passo), devem-se acrescentar eventuais bens colacionados, em atenção à parte final do art. 1.847, CC, que traz a expressão em seguida, que está alinhada com o parágrafo único do art. 2.002, CC: os bens colacionados são computados na legítima, sem aumentar a parte disponível do acervo. O valor encontrado é a legítima.

Logo:

- se da legítima subtrair os bens colacionados, encontra-se a quota disponível;

- a "metade" a que se refere a lei, ao falar da legítima (art. 1.846, CC), será maior que a outra "metade" (disponível – art. 1.789, CC) se houver colação; e

- se não houver bens colacionáveis, a legítima será igual à quota disponível, desde que não haja vintena a ser paga ^[12].

5.2 Doação inoficiosa e partilha-doação iníqua

Para se identificar a legítima frente a eventuais excessos nas liberalidades por doação, segue-se o mesmo raciocínio, exceto num ponto: é considerado o patrimônio no momento da consumação da doação.

5.3 Fórmula prática sugerida

Lg (legítima) = {[Hd – (d + f)]:2} + c

Onde:

a) Lg = legítima;

b) Hd = direitos da herança (patrimônio ativo);

c) d = dívidas do de cujus;

d) f = despesas do funeral;

e) c = bens colacionados.

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5.3.1 Ilustração com análise teórico-prática

5.3.1.1 Testamento redutível

5.3.1.1.1 1º caso: sem colação

João faleceu solteiro e deixou um patrimônio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades devidas à UCDB – Universidade Católica Dom Bosco, locação de um imóvel e contas de água e energia elétrica deixou um total de R$ 6.000,00 de débito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00, calcule a legítima.

Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c

Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2} + 0

Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 0

Lg = {21.500 : 2} + 0

Lg = R$ 10.750,00

Observa-se que, como não há bens colacionados, esse é o valor da legítima, que coincide, nesse caso, com o da quota disponível, por não ter havido a despesa da vintena.

5.3.1.1.2 2º caso: com bens colacionados

João faleceu solteiro e deixou um patrimônio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades à UCDB, locação de um imóvel e contas de água e energia elétrica deixou um total de R$ 6.000,00 de débito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00, e que fizera, a um de seus filhos, doação no valor de R$ 5.000,00, calcule a legítima.

Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c

Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000

Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 5.000

Lg = {21.500 : 2} + 5.000

Lg = 10.750 + 5.000

Lg = R$ 15.750,00

O que se observa? Como há bens colacionados, a legítima é maior que a quota disponível. Para encontrar a quota disponível, basta subtrair o valor colacionado (R$ 5.000,00), ou seja, legítima menos bens colacionados é igual à quota disponível, com a fórmula sugerida:

Qd = Lg – c

Onde:

a) Qd = quota disponível;

b) Lg = legítima;

c) c = bens colacionados.

Assim, teremos:

Qd = Lg – c

Qd = 15.750 – 5.000

Qd = R$ 10.750,00

Se houvesse a despesa da vintena, só após a identificação da quota disponível procederíamos ao seu pagamento, pois é dessa parte que ela deve sair. Ora, se os bens colacionados são acrescidos somente à legítima e a despesa da vintena recai apenas sobre a quota disponível, vê-se a preocupação do legislador em prestigiar a garantia criada em favor dos herdeiros reservatários, preservando a grandeza da garantia em detrimento da disponibilidade dos bens.

5.3.1.1.3 3º caso: partindo do valor total de uma sociedade conjugal, sem colação

João e Maria, casados em regime de comunhão universal de bens, angariaram patrimônio ativo no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que as dívidas do casal totalizavam R$ 12.000,00 (quando João veio a óbito), e que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu funeral, calcule a legítima.

Há uma premissa básica, imprescindível: os dados que dizem respeito à sociedade conjugal devem ser transformados, dividindo-os, no presente caso, ao meio. Ou seja, se o patrimônio é do casal, devo observar que apenas metade é objeto da herança, assim como, se aquela dívida é da sociedade, apenas parte dela pertence à herança de João. Vejamos:

Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c

Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2 + 0

Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 0

Lg = {21.500 : 2} + 0

Lg = R$ 10.750,00

5.3.1.1.4 4º caso: bens colacionados + valor total da sociedade conjugal + doação feita pelo casal

João e Maria, casados em regime de comunhão universal de bens, angariaram bens no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que o casal doara R$ 10.000,00 ao filho mais jovem, para ajudá-lo a alavancar uma pequena empresa (lavadouro de carros e motos), e que as dívidas do casal totalizavam R$ 12.000,00, quando João veio a óbito e, ainda, que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu funeral, calcule a legítima.

Não se pode esquecer, repita-se, de que os valores fornecidos dizem respeito a uma sociedade conjugal e que o cálculo, tão logo, há que incidir somente sobre o objeto da herança. Assim:

Lg = {[Hd – (d + f)]:2} + c

Lg = {[30.000 – (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000

Lg = {[30.000 – 8.500] : 2} + 5.000

Lg = {21.500 : 2} + 5.000

Lg = 10.750 + 5.000

Lg = R$ 15.750,00

Nesse caso, em que há colação, sabemos que há diferença entre a legítima e a quota disponível, pois só àquela acrescem os valores colacionados, que a deixam maior. Para identificar a quota disponível, basta, portanto, aplicar a fórmula:

Qd = Lg – c

Qd = 15.750 – 5.000

Qd = 10.750,00

Eis a quota disponível, mas não se pode esquecer de perquirir sobre eventual vintena. Se houvesse vintena, desse valor encontrado ainda seria abatida referida despesa.

Propositalmente não inserimos essa hipótese na fórmula para identificação da quota disponível, por se tratar de uma despesa de rara ocorrência e para não complicar os caminhos do cálculo.

Em todos esses casos, vê-se a pertinência do cálculo, pois se o testamento extrapola a quota disponível, haverá redução das disposições testamentárias (art. 1.967, CC).

5.3.1.2 Doação inoficiosa e partilha-doação iníqua

Já tivemos a oportunidade de observar que só muda o momento referencial para verificação do patrimônio, nada mais. Todo o raciocínio, dispendido para o cálculo de redução do testamento, é perfeitamente aproveitável nos casos de conferência da legítima frente à doação inoficiosa e partilha-doação iníqua, mudando-se apenas o momento de referência: aqui a referência é o patrimônio no momento da consumação do contrato de doação.

Dessarte, no caso de doação, deve ser considerado o patrimônio líquido do doador (resultado da soma de todos os direitos, abatidas as obrigações).

6. CONCLUSÃO

Do breve ensaio, podemos colher as seguintes idéias:

a) legítima é a quota-ideal de metade do acervo, indisponível por força de norma imperativa, que impõe o gravame em favor dos herdeiros necessários;

b) o cálculo da legítima não é tão singelo quanto os menos iniciados poderiam imaginar, mas é de suma importância para se verificar a adequação da liberdade de disposição frente aos limites legalmente impostos;

c) não só no testamento, como na doação e na partilha-doação, o disponente corre o risco de extrapolar seu poder de disposição, invadindo a legítima;

d) o momento referencial para o cálculo varia, conforme se trate se testamento redutível ou doação inoficiosa (aqui inclusa a partilha-doação iníqua). Para o caso de testamento, o patrimônio que serve de base para o cálculo é o do momento da abertura da sucessão, enquanto nos casos de doação, o do momento em que se consumou a liberalidade;

e) com a fórmula sugerida, procede-se ao cálculo, que enseja a segura identificação da legítima;

f) legítima e quota disponível só se equivalem se não houver colação (direito que só acresce à legítima) nem vintena (despesa que só abate à quota disponível), pois, do contrário, a legítima será sempre maior;

g) mesmo os dispensados de colacionar (por convenção ou por lei), estão sujeitos à redução bastante para salvar a legítima de eventuais abusos;

h) encontrada a legítima, se há lesão, estamos diante do testamento redutível, da doação inoficiosa e da partilha-doação iníqua, que terão, como consequência, a redução das disposições causa mortis e inter vivos, vale dizer, aquelas disposições feitas por testamento e por doação.

7. REFERÊNCIAS

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avançado de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 6.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 6.

GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. Atualização por Mário Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007. v. VII.

MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2. ed. São Paulo: LTr, 2005.

MERGULHÃO, Rossana Teresa Curioni. Direito das Sucessões. Coordenação de Christiano Cassettari e Márcia Maria Menin. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 8.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35. ed. Atualização por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 6.

NICOLAU, Gustavo Rene. Direito Civil: Sucessões. São Paulo: Atlas, 2005.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 26. Ed. Atualização por Zeno Veloso. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.

VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. Coordenação de Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 21.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 7.

NOTAS

1. O Código Civil espanhol chama-os herdeiros forzosos (herdeiros forçosos ou obrigatórios). Art. 806. Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.
2. Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, v. VII, p. 24.
3. O codicilo (arts. 1.881 e s., CC), é uma espécie de testamento em miniatura, sede de disposições irrisórias. Fica aqui convencionado que, nesta abordagem, ao falarmos de testamento estaremos abrangendo aquela figura menor.
4. Liberdade de fazer testamento, que é a regra (art. 1.860 do Código Civil).
5. Colacionar é trazer, para o monte da herança, o que recebeu, do autor da herança, em doação. À frente há uma explicação mais ampla do instituto.
6. Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, v. VII, p. 414.
7. O cônjuge é um herdeiro necessário que, além da garantia da legítima, quando concorre com descendentes (dos quais também é ascendente – prole comum) tem direito à quota mínima de ¼ (CC, art. 1.832, parte final).
8. O art. 1.987, parágrafo único, assim como o art. 1.138, §1º, do CPC, manda abater, também, a vintena, quando houver, mas esta deve recair somente sobre a quota disponível. Logo, não é abatida nessa fase do cálculo, como se verá.
9. Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil Comentado, p. 1.202.
10. Ver arts. 544, 2.002, caput, e seu parágrafo único, tudo do Código Civil.
11. Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 6, p.395.
12. Desde que não haja vintena, pois, como visto, a vintena deve sair da quota disponível. A vintena é paga ao testamenteiro (administrador do testamento) ou ao inventariante (neste caso, por analogia), quando estes não forem sucessores da herança administrada.