A situação jurídica dos agentes comunitários de saúde, agentes de combate a endemias e outros.

7. Das balizas do "processo seletivo público"

No que concerne ao instituto do processo seletivo público, cumpre mencionar que a Lei federal n. 11.350/2006, que regulamentou o disposto no art. 198, § 5º, da Constituição Federal, estatuiu que os agentes comunitários seriam recrutados por processo seletivo público de provas ou processo seletivo de provas e títulos, o que nada mais é do que concurso público.

Calham as notas de José dos Santos Carvalho Filho:

A Emenda Constitucional n. 51,de 14.2.2006, introduzindo o §4º ao art. 198 da CF, consignou que os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias podem ser recrutados pelos gestores locais do sistema único de saúde através de processo seletivo público, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos para seu desempenho, estendendo-se o alcance da norma à contratação direta por Estados, Distrito Federal e Municípios, ressalvadas leis especiais desses entes. À primeira vista, tal processo seletivo não seria o mesmo que o concurso público de provas e títulos, assim como previsto no art. 37, II, da CF, parecendo ter-se admitido procedimento seletivo simplificado – exceção ao princípio concursal. A legislação regulamentadora, porém, aludiu a processo seletivas de provas ou de provas e títulos, o que espelha o concurso público. A expressão empregada no novo texto, além de atécnica, só serviu para suscitar dúvida no intérprete: na verdade, bastaria que o Constituinte se tivesse referido simplesmente ao concurso público – instituto já com definição própria e imune a tais dúvidas. ^[22]

Celso Antônio Bandeira de Mello complementa:

Registre-se que a Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, incluiu um § 5º no art. 198 (regulamentado pela Lei 11.350, de 5.10.2006), por força do qual ficou prevista a admissão de agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo público. Ninguém sabe exatamente o que seja ´processo seletivo público´. Esta expressão surgiu para designar, no passado, o concurso efetuado para admissão a empregos (isto é, quando se tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu, a Constituição exige concurso público tanto para cargos quanto para empregos. Tais procedimentos eram mais céleres, menos burocratizados que os costumeiro nos concursos públicos, mas é impossível precisar com rigor quais as diferenças, em relação a eles, suscetíveis de serem aceitas sem burla ao princípio da impessoalidade. Assim, quando a Emenda 51 – tecnicamente lastimável – fala em ´processo seletivo público´, ter-se-á de entender que não poderia revogar a igualdade de todos perante a lei (cláusula pétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, § 4º, IV, da CF) e, a fortiori, perante as possibilidades de ingresso no serviço público. Logo, o tal processo seletivo terá de apresentar características similares às de um concurso público, podendo apenas simplificá-lo naquilo que não interfira com a necessária publicidade, igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do certame. Será obrigatório, ainda, que as provas ou provas e títulos guardem relação com a natureza e a complexidade do emprego. ^[23]

De todo modo, sobre o procedimento de seleção pública, uma vez regulamentado, deverão seguir os consectários dos princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade, controle público, objetividade de critérios e exigências, do regime jurídico analogicamente incidente do concurso público, nas palavras elucidativas de Marçal Justen Filho:

O regulamento do concurso deverá estabelecer todos os critérios para o julgamento, de modo que a avaliação do desempenho dos interessados se faça segundo critérios objetivos predeterminados. A objetividade consiste na eliminação de julgamentos subjetivos, fundados em impressões, preferências ou concepções puramente individuais dos julgadores [...]

Deve-se ter em vista que o concurso público é um procedimento orientado à discriminação entre indivíduos. Ou seja, trata-se de uma atuação administrativa que busca identificar as diferenças entre os diversos indivíduos para o efeito de atribuir a eles tratamento diferenciado correspondente e proporcional. O que é inadmissível é a discriminação arbitrária e injustificada. É indispensável que os critérios de discriminação dos candidatos sejam estabelecidos em vista do desempenho apresentado, considerando o fim a que se destina o concurso. Ademais, o concurso público é norteado pelo princípio da isonomia, o que significa a aplicação do princípio da proporcionalidade. Ao elaborar o regulamento, o Estado deverá identificar as virtudes desejáveis para o futuro ocupante do cargo público. Essa identificação deverá tomar em vista as atribuições do cargo, a responsabilidade daí derivada e outras características que podem alcançar inclusive a capacitação física indispensável. Em vista dessas virtudes, serão estabelecidos requisitos de participação e critérios de julgamento, que devem apresentar cunho instrumental em vista daquelas virtudes. A validade dos requisitos de participação e dos critérios de julgamento depende da adequação e da necessidade em vista das virtudes desejáveis para o futuro servidor público, tal como a compatibilidade da exigência com os valores constitucionais fundamentais [...]

É evidente que a objetividade e a isonomia compreendem também a impessoalidade, no sentido de vedar qualquer preferência de cunho subjetivo, vinculada à identidade do candidato e aos vínculos que ele apresente com autoridades, agentes estatais, partidos políticos e assim por diante. O concurso público deverá obrigatoriamente ser estruturado de modo a impedir qualquer vantagem ou desvantagem relacionada a fatores pertinentes aos relacionamento do candidato com terceiros ou com instituições políticas e sociais. Isso significa que, constatada a existência de algum víncula dessa ordem, deverão ser adotadas providências destinadas a neutralizar qualquer efeito que essa relação possa gerar.[...]

Para assegurar a objetividade e a isonomia, é imprescindível respeitar a publicidade. Isso significa a necessidade de o concurso público ser antecedido de ato convocatório ao qual se reconheça a mais ampla publicidade, nele se estabelecendo todas as condições de participação, os critérios de julgamento e o modo de sua promoção [...]

O controle público é da essência do concurso público. Significa que a realização do concurso público envolve o interesse coletivo, e todos os integrantes da comunidade têm interesse na condução ilibada e perfeita do concurso. Por isso, estão autorizados a acompanhar todos os atos pertinentes ao concurso, inclusive formulando pedidos de esclarecimento quanto a fatos relevantes. [...]

O concurso visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacitação para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos. Isso impõe um vínculo de pertinência e adequação entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício de funções inerentes ao cargo ou emprego. [...]

O concurso destina-se a selecionar as pessoas mais capacitadas. Logo, o Estado tem o dever de formular testes e exames aptos e adequados a assegurar que o concurso promova os seus fins, promovendo a seleção dos mais capacitados. [...]

A eleição de critérios restritivos objetivos reflete uma presunção absoluta (nunca uma ficção) no sentido de que os sujeitos que não preencherem os requisitos editalícios não disporão de condições de satisfazer as necessidades do aparato estatal. Cabe ao regulamento do concuro definir tais critérios, mas a validade da sua adoção depende da existência ou de disciplina legal ou de uma regra de conhecimento subordinando o desempenho de uma atividade a certas exigências. O requisito de participação deve ser adequado e necessário, sendo compatível com os valores constitucionais fundamentais. Assim se impõe em vista da natureza instrumental do concurso público. É o meio de selecionar as pessoas dotadas de melhores condições de desempenhar as atribuições inerentes a determinado cargo público. ^[24]

8. Conclusão

Conclui-se que:

a) É inconstitucional o disposto no art. 2º, par. único, da Emenda Constitucional n. 51/2006, bem como o capitulado no art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei Orgânica do Distrito Federal, no quanto agraciou com um cargo ou emprego público permanente, sem necessidade de prévia aprovação em concurso público nem em processo seletivo público, os indivíduos que atuavam nas funções previstas na redação atual do art. 198, § 4º, da Constituição Federal de 1988, assim como médicos, cirurgiões-dentistas, enfermeiros, psicólogos, nutricionistas, farmacêuticos, terapeutas ocupacionais, assistentes sociais, fisioterapeutas, técnicos dentários e outros, por ofensa ao princípio republicano e ao princípio da igualdade-isonomia, além de paralela ofensa ao princípio do concurso público (art. 37, II, Constituição Federal de 1988) e à própria moralidade administrativa (art. 37, caput, Constituição Federal de 1988);

b) Numa república, deve ser ampla e igualitária a oportunidade de participação em procedimentos de disputa para seleção de pessoal a ser contratado pela Administração Pública, não se justificando que certos indivíduos sejam presenteados com um cargo ou emprego público permanente sem terem participado com sucesso prévio em legítimo certame concursal ou seletivo público (instituto ainda desconhecido em sua ontologia no direito brasileiro positivo);

c) O termo "contratação" é utilizado na Constituição Federal para os servidores temporários, com reconhecido vínculo estatutário com o Poder Público, e não celetista (art. 37, IX, Constituição Federal de 1988), motivo de não se poder concluir, a priori, que a adoção do termo serão contratados, na Emenda 51/2006 à Carta Republicana, implique a constituição de vínculo celetista automático para esses servidores, até porque a mesma emenda simultaneamente utiliza a expressão admissão para se referir à investidura de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, nomenclatura afinada para pessoal estatutário (art. 39, § 3º, CF 1988), não autorizando a conclusão, pois, de que a norma constitucional federal reformadora teria instituído vínculo celetista para esse pessoal, até porque o art. 1º, da Emenda 51/2006 à Carta Federal, reza que lei federal definiria a natureza do vínculo jurídico (se estatutário ou celetista) desses servidores;

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d) Com a suspensão pelo Supremo Tribunal Federal, no exercício de controle concentrado de constitucionalidade, da vigência da nova redação do art. 39, caput, da Constituição Federal, conferida pela Emenda Constitucional 19/1998, tornou a vigorar para os servidores públicos o regime jurídico único, o qual, necessariamente, tem de ser o estatutário, motivo por que resta presentemente inaplicável e inconstitucional a legislação distrital ordinária que prevê a contratação de pessoal celetista como agentes comunitários de saúde e de combate às endemias;

e) À míngua de conhecimento doutrinário e de lacuna legislativa do que seja o intitulado processo seletivo público, referido na Emenda 51/2006 à Constituição Federal, deve-se observar o rito do concurso público para o recrutamento de pessoal, todavia obstado, hoje, por força da inconstitucionalidade das leis distritais que previam o regime celetista para os agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 147-148.
2. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21ª ed. São Paulo: Jurídico Atlas, 2007, p. 326.
3. TAVARES, André Ramos. Os princípios fundamentais na Constituição de 1988: estudo de sua evolução em 20 anos. MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco (coord). Constituição Federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 14, 18.
4. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 3 ed rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 388.
5. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da constituição: direito constitucional positivo. 15 ed. rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 202.
6. MEDAUAR, Odete. Administração Pública e o direito administrativo nos 20 anos da Constituição. MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco (coord). Constituição Federal: avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 294.
7. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 3 ed rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 809.
8. DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21ª ed. Atlas: São Paulo, 2007, 328.
9. CARVALHO FILHO. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007, P. 543.
10. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 263.
11. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 413.
12. Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra:

...................................................................... V - A probidade na administração.

13. MAIA, Márcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 34 ss.
14. ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 266.
15. MAIA, Márcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurídico do concurso público e o seu controle jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 22 ss.
16. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo e Administração Publica. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 18/19.
17. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 14 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 174-175.
18. DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 670.
19. Art. 5º - A partir de 01 de janeiro de 1992, aos servidores da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Distrito Federal aplicar-se-ão, no que couber, as disposições da Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e legislação complementar, até a aprovação do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Distrito Federal pela Câmara Legislativa.
20. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 518.
21. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 713-714.
22. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 601.
23. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 277.
24. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 743-749.