4 DIREITO SUCESSÓRIO NA UNIÃO ESTÁVEL E NO CASAMENTO.
A Constituição Federal de 1988 concebeu a família de forma plural, prevendo outros modos de constituição da entidade familiar além do casamento. A partir de então, a união estável passou a receber tratamento constitucional e legal, sendo que, erigiram com base no texto constitucional as Leis 8.971/94 e 9.278/96, que conferiam aos companheiros, entre outros direitos, a possibilidade de que participassem da sucessão legítima.
Não obstante, o constituinte ao conferir proteção do Estado à família, o Código Civil de 2002 trouxe tratamento sucessório diferenciado entre essas entidades familiares, o que resultou em críticas, já que não havia razão para diferenciar cônjuge e companheiro na questão de matéria sucessória, sobretudo porque o constituinte previu esta igualdade ao conceber a família de forma plural.
Sílvio de Salvo Venosa, ao analisar o tema, leciona:
Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro, o Código Civil Brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia, um desprestígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse aspecto, totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito, como uma mancha na cultura jurídica nacional. É incrível o que pessoas presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estruturais no texto legal [...] [48]
Ademais, também é criticável o fato de o dispositivo que trata da sucessão do companheiro ter sido regulado no Capítulo referente a Disposições Gerais, do Título I da sucessão em Geral, como bem aduz Ana Luiza Maia Nevares:
Percebe-se, portanto, a má sistematização do legislador quanto à sucessão na união estável, que deveria estar devidamente regulada no Título II, pertinente à Sucessão Legítima, informada pelos vínculos familiares, no capítulo da ordem da vocação hereditária. [49]
No mesmo sentido, Hironaka esclarece que no projeto original do Código Civil, aprovado em 1984, pela Câmara dos Deputados, não havia nenhum dispositivo que regulasse a sucessão entre companheiros. Posteriormente, o senador Nélson Carneiro apresentou a emenda de nº 358, que tinha por escopo suprir a lacuna do direito positivo pátrio, acrescentando sem muito cuidado, em revisão no congresso o art. 1.790 dispondo acerca da sucessão dos companheiros. [50]
Ainda observa referente à disposição do artigo aludido:
[...]Contudo - e até mesmo por conta de sua inestimável importância – a regra em apreço está topicamente mal colocada. Não é, em absoluto, uma regra relativa às disposições gerais do assunto sucessório, mas é uma verdadeira regra de vocação hereditária para as hipóteses de união estável, razão pela qual deveria estar alocada neste passo de regulamentação e não naquele outro. [51][grifo autora]
Ponderam, Tartuce e Simão, que essa péssima localização, na visão de boa parte da doutrina, reflete a má vontade com que se tratou da regulamentação da sucessão do companheiro, citando Rolf Madaleno:
Mais uma vez resta discriminada a relação afetiva oriunda da união estável que perde sensível espaço no campo dos direitos que já haviam sido conquistados após o advento da Carta Política de 1988, em nada sendo modificada a atual redação do novo Código Civil e será tarefa pertinaz da jurisprudência corrigir estas flagrantes distorções deixadas pelo legislador responsável pela nova codificação civil. [52]
Neste particular, são procedentes as críticas quanto à disposição e inclusão da disciplina nas disposições gerais, quando a matéria de sucessão do companheiro(a) sobrevivente trata de disposição particular.
Entretanto, evidencia-se no novo Código Civil, modificação no direito sucessório, no que tange ao cônjuge e companheiro, sendo visível o tratamento diferenciado dispensado aos institutos familiares do casamento e da união estável [53], sendo sensíveis os prejuízos sofridos pelos companheiros, contrariamente aos cônjuges, que amealharam direitos com a edição da nova codificação. [54]
Observaremos a ocorrência sucessória do cônjuge e companheiro, primeiramente, quanto à convocação dos herdeiros na sucessão legítima, vejamos a prescrição do Código Civil:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Devemos observar a inserção pelo legislador brasileiro do novo Código Civil do cônjuge supérstite no rol dos herdeiros necessários, tendo direito à legítima (art. 1.845) [55] e concorrendo com os descendentes e ascendentes do autor da herança.
A primeira classe a ser chamada na ordem da vocação hereditária é a dos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Todavia, é importante salientar que na concorrência com descendentes, algumas condições deverão ser respeitadas, observando o regime de bens adotado pelos cônjuges no casamento.
O cônjuge não herdará concorrentemente se casado com o de cujus pelo regime de comunhão universal de bens, se casado pelo regime de separação obrigatória de bens (embora a referência equivocada do inciso I do art. 1.829 ao parágrafo único do art. 1.640) e se casado pelo regime de comunhão parcial, não houver o autor da herança deixado bens particulares.
Neste sentido, o cônjuge concorrerá com os descendentes nos regimes de separação convencional de bens, na comunhão parcial em que o autor da herança deixou bens particulares e na participação final nos aqüestos.
No que tange à concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes na hipótese do regime de bens na comunhão parcial em que o autor deixou bens particulares, o quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes, o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares.
Entretanto, tal posição não é pacífica, surgindo correntes contrárias.
Primeiramente, há a corrente seguindo o espírito do legislador pelo qual, em havendo meação, não há sucessão, os doutrinadores Tartuce e Simão citam os ensinamentos de Euclides de Oliveira:
O assunto é manifestamente polêmico, porém comporta distinta solução, em harmonia com o sistema legislativo, que, ao excepcionar da concorrência na herança o cônjuge casado no regime da comunhão universal de bens, deixou clara a opção de que, havendo direito de meação, não há direito de herança em concorrência com os descendentes. [56]
Todavia, há argumentos favoráveis à idéia de que o cônjuge participaria da sucessão no tocante à totalidade da herança. Adepta dessa corrente, Diniz, citada por Tartuce e Simão afirma que:
Infere-se que se erigiu o regime matrimonial de bens do casamento como mero requisito ao direito de suceder do cônjuge, em concorrência com os descendentes do autor da herança. [...] Meação não é herança, pois os bens comuns são divididos, visto que a porção ideal deles já lhe pertencia. Havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivo receberá a sua meação, se casado sob o regime da comunhão parcial de bens, e uma parcela sobre todo o acervo hereditário. [57]
A assertiva da primeira corrente se confirma pelo entendimento da doutrina majoritária pelo qual na comunhão parcial, o cônjuge só concorre com os descendentes no tocante aos bens particulares, e não com relação aos bens comuns. Esse é o entendimento de Flávio Monteiro de Barros, Eduardo de Oliveira Leite, Christiano Cassetari, Francisco José Cahali, Gustavo Rene Nicolau, Jorge Shiguemitsu Fujita, Mário Luiz Delgado, Euclides de Oliveira, Sebastião Amorim, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Zeno Veloso. [58]
Com base no art. 1.832, se o cônjuge for ascendente dos descendentes com que concorrer, o mínimo que lhe está reservado, além da meação, é uma quarta parte da herança. [59]
Entretanto, o legislador não cuidou da situação em que constarem descendentes filhos do autor da herança e do cônjuge supérstite e filhos somente do autor da herança. Se for manter a prerrogativa de garantia da quarta parte em relação aos filhos comuns acarretaria um prejuízo aos herdeiros não descendentes do cônjuge, com redução da quota hereditária, afrontando o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos na percepção de seus quinhões previsto no art. 227, § 6º [60] da Constituição Federal.
Assim, nas palavras de Rizzardo "a melhor solução assenta-se na divisão do monte hereditário partilhável pelo número de herdeiros descendentes, com o acréscimo do cônjuge, cabendo a cada um uma quota igual". [61]
Em se tratando da concorrência sucessória, na falta de descendentes são chamados em segundo lugar os ascendentes, também em concorrência com o cônjuge, esta ocorre qualquer que seja o regime de bens do casamento e ingressa na herança concorrente do cônjuge supérstite a totalidade dos bens deixados pelo de cujus. Dispõe neste sentido o Código Civil em seu art. 1.837: "Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará 1/3 (um terço) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau". [62]
Em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, herda o cônjuge sobrevivente à totalidade dos bens, independendo do regime de bens do casamento, se o falecido não deixou descendentes e nem ascendentes.
Os herdeiros colaterais só serão chamados a suceder se o cônjuge não preencher os requisitos contidos no art. 1.830 [63], que dispõe que o cônjuge não pode estar separado de fato há mais de dois anos, salvo se o cônjuge herdeiro provar que a convivência se tornou impossível sem sua culpa.
Ainda, no sistema do atual código o cônjuge sobrevivente tem direito de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O cônjuge supérstite tem o direito de habitação independentemente do regime de bens do casamento. [64]
O legislador brasileiro do novo Código erigiu o cônjuge à categoria de herdeiro necessário garantindo a sucessão, por meio do art. 1.829, mas olvidou-se do companheiro.
Neste sentido, analisa Cahali e Hironaka:
De outra parte, não se preocupou o Código em ter o companheiro sobrevivente na condição de herdeiro necessário, como fez em favor do cônjuge no art. 1.845. Certamente a questão passou despercebida pelo legislador, pois no art. 1.850 também não se fez referência à exclusão deste sucessor da herança como promovido para os demais herdeiros facultativos. De qualquer forma, inexistindo a sua inclusão como herdeiro necessário, tal condição não lhe pode ser estendida, diante da sua ausência no art. 1.845. [65]
Contudo, a Constituição Federal elevou a união estável à condição de fonte originária de entidade familiar protegida constitucionalmente, assim sendo, as previsões do novo Código Civil deveriam garantir a igualdade de direitos em comparação aos do cônjuge para validar o preceito constitucional. [66]
No que tange ao companheiro sobrevivente ser herdeiro necessário, pondera oportunamente Ana Luiza Maia Nevares:
Assim, na busca da proteção plena à pessoa humana (CF/1988, art. 1º, III), tendo em vista a família como formação social que só será protegida na medida em que seja um espaço de promoção da pessoa de seus membros, conclui-se que a melhor interpretação é aquela que preconiza ser o companheiro herdeiro necessário, com todas as conseqüências daí advindas[...] [67]
Ao regular a sucessão decorrente da união estável no art. 1.790 no novo Código Civil, o legislador, estabeleceu regra distinta e aparentemente discriminatória para a sucessão legítima entre os companheiros, quando comparada com a sucessão entre os cônjuges. [68]
Mário Luiz Delgado Régis ainda explica:
A orientação adotada pelo legislador procurou ser coerente com o estabelecido no § 3º do art. 226 da Carta Magna, que assegura a proteção do Estado à união estável, mas sem equipará-la ao casamento, tanto que determina que a lei facilitará a sua conversão em casamento, e não se converte o que já é igual. [69]
Destarte, a polêmica que gira em torno da regra discriminatória da sucessão legítima do companheiro em relação à do cônjuge deverá ser revista pelo direito positivo a fim de atender efetiva e eficientemente aos reclamos da sociedade brasileira contemporânea.
Quanto à convocação do companheiro na sucessão, aduz o Código Civil:
Art. 1.790 A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I- Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuída ao filho;
II- Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III- Se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 da herança;
IV- Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. [70]
De acordo com o caput do dispositivo supra, o direito à sucessão do companheiro sobrevivente é restringida aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, ou seja, o acervo hereditário do companheiro só poderá ser composto por bens comuns e comunicáveis, jamais por bens particulares. [71]
Nesta senda, vale mencionar que os "bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável" são compostos por bens móveis e imóveis que o de cujus adquiriu a título oneroso ou os que ele recebeu em dação de pagamento depois de iniciada a união.
Destarte, os bens particulares são todos os demais bens (móveis e imóveis) pertencentes ao de cujus antes do início da união, ou mesmo aqueles adquiridos a título gratuito (doação ou sucessão) após o início da união.
A restrição que aduz o caput do art. 1.790 merece críticas, como oportunamente pondera Ana Luiza Maia Nevares: "Sem dúvida alguma, restringir a incidência do direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente pelo falecido na vigência da união estável pode causar graves injustiças". [72]
Complementa ainda que, vindo a falecer a pessoa que tenha constituído durante muitos anos uma união estável e que só tenha adquirido bens antes da vigência dessa união, seu companheiro nada receberá, cabendo a herança por inteiro aos demais parentes sucessíveis. [73]
Exemplifica Zeno Veloso:
A companheira de muitos anos de um homem rico, que possuía vários bens na época em que iniciou o relacionamento afeito, não herdará coisa alguma do companheiro se este não adquiriu outros bens durante o tempo da convivência. Ficará esta mulher – se for pobre – literalmente desamparada, mormente quando o falecido não cuidou de beneficiá-la em testamento. [74]
De acordo com o inciso I do aludido artigo, o companheiro sobrevivente concorre com os filhos comuns, recebendo o mesmo quinhão hereditário que caberia a cada um de seus filhos, ou seja, divide-se a herança em partes iguais.
Faz-se necessário observar que apesar de o inciso I do art. 1.790 referir-se apenas a "filhos" comuns, deve-se aplicar a regra às hipóteses de concorrência do companheiro sobrevivo com "descendentes" comuns, convocados por direito próprio. [75]
Nesse sentido, Régis cita o enunciado de autoria de Cahali, aprovado durante a III Jornada de Direito Civil: "Aplica-se o inciso I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns e não apenas na concorrência com filhos comuns". [76]
No tocante ao inciso II do art. 1790, se o companheiro supérstite concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do quinhão hereditário do que couber a cada um deles.
Entretanto, como também ocorre na sucessão do cônjuge, o legislador foi omisso na hipótese em que concorrem com o companheiro, filhos comuns e exclusivos do falecido.
O entendimento majoritário da doutrina é de que se houver descendentes unilaterais e descendentes comuns do falecido, a herança deve ser dividida em porções iguais, incluindo o companheiro(a), para prevalecer o tratamento sucessório igualitário, sob pena de se infringir o princípio constitucional da igualdade.
Diz o inciso III do art. 1.790 que, se o companheiro sobrevivo concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança e o artigo 1.839 [77] admite que participem da sucessão os colaterais até o quarto grau (irmão, sobrinho, tio, tio-avô, sobrinho-neto e o primo-irmão).
Assim, havendo ascendentes ou colaterais até o quarto grau, a herança será dividida por três, sendo um terço pertencente ao companheiro e os outros dois terços restantes divididos entre os parentes sucessíveis segundo a ordem de vocação hereditária.
Segundo Tartuce e Simão, a norma é injusta, pois imaginar que um parente em ordem inferior terá mais direitos que a companheira de uma vida causa um certo espanto. Tratando-se de um verdadeiro retrocesso, uma vez que a Lei 8.971/1994 já garantia aos companheiros sobreviventes o direito à totalidade da herança na ausência de colaterais. [78]
De acordo com o inciso IV do art. 1.790, não havendo parentes sucessíveis, terá o companheiro sobrevivente direito à totalidade da herança, sendo que esta totalidade mencionada é a que se refere no caput do artigo, ou seja, tão somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.
Observa-se, que a interpretação supra mencionada, tem como conseqüência a totalidade dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. Inexistindo bens comuns, mas apenas bens particulares, herdará o ente público, situação esta que poderá ser afastada a partir da aplicação do disposto no art. 1.844 do Código civil, que determina:
Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. [79]
Com relação à concessão do direito real de habitação estabelecido aos companheiros no art. 7º, parágrafo único da Lei 9.278/1996, o Código Civil de 2002 é omisso, o que gerou diferentes entendimentos doutrinários.
Prevalece, majoritariamente, o entendimento de que não tendo havido revogação expressa da lei, prevalece à manutenção do dispositivo. Nesse sentido, prevê o enunciado aprovado na I Jornada de Direito Civil: "Art. 1.831. O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88". [80]
Nesta mesma linha, aresto decisão do Relator José Ataídes Siqueira Trindade:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. CARACTERIZAÇÃO. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Havendo prova oral e documental robusta e inequívoca de que a autora e o falecido viveram em união estável por quase três décadas, na forma como dispõe o art. 1.723 do CC/02, a qual só se dissolveu com o falecimento do companheiro, procede o seu reconhecimento, com a conseqüente partilha dos bens adquiridos na sua vigência. Preenchidos os requisitos do parágrafo único, art. 7.º, da Lei n.º 9.278/96, o qual não foi revogado pelo Código Civil em vigor, defere-se o direito real de habitação em favor da autora. Apelação provida. (SEGREDO DE JUSTIÇA). [81] [grifou-se]
O art. 1.725 [82] do Código civil disciplina que o regime de bens imposto à união estável é o da comunhão parcial, na ausência de contrato escrito entre os companheiros.
É de suma importância ressaltar que entre entidades familiares não há hierarquia, mas igualdade de proteção em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, portanto injustificável que o legislador dispense tutela sucessória diferenciada, conferindo mais direitos sucessórios a uma ou a outra entidade familiar, pois ambas constituem uma família, base da sociedade com especial proteção do Estado.
