Os altos empregados no Brasil e no direito comparado

Notas

1. SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. v. I. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 312.
2. BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica. Revista Síntese Trabalhista, ano XIV, n. 167, Porto Alegre, Síntese, p. 05-16, mai.2003. p. 05.
3. Acerca da diferenciação entre cargo e função, Amauri Mascaro Nascimento observa que "cargo é a denominação dada ao conjunto de atribuições exercidas pelo empregado, e funções são especificamente as atividades que ele executa em decorrência do cargo, conceitos que podem ser explicados, também, de um modo mais simples, dizendo que cargos e funções são as faces de um mesmo rosto, o cargo referindo-se ao todo da estrutura e as funções, a cada uma das suas partes integrantes, de modo que o mesmo cargo pode reunir diversas funções. Exemplifique-se com o cargo de gerente e as funções de gerente comercial, de gerente de marketing, gerente financeiro, gerente de logística, etc." NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 545.
4. CUEVA, Mario de la. Derecho Mexicano del trabajo. 10ª ed. Mexico: Porruá, 1967.
5. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 547.
6. Délio Maranhão afirma que "Toda vez, porém, que se trata de um cargo de carreira, a cujo acesso tenha direito o empregado, por força de lei, do contrato, ou do regulamento interno, por maiores e mais relevantes que sejam os poderes inerentes à função, já não se poderá falar em ‘cargo de confiança’, porque este pressupõe uma designação ‘em comissão’, incompatível com aquele direito do empregado.". SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho. p. 313.
7. "A investidura no cargo de gerente e seu exercício, nos moldes do art. 62 da CLT, importa para o empregado restrições de seus direitos trabalhistas. Assim, o cargo de gestão exige para sua caracterização que o empregado esteja munido de ‘mandato formal’, não meramente tácito, pelo qual se comprovem as atribuições a ele conferidas, e o exato limite de seu poder de mando e gestão de maneira a ser excluído das regras atinentes à duração do trabalho. A regra do art. 62 da CLT, mesmo após a edição da L. 8.966/94, deve, por conseguinte, ser interpretada restritivamente, não havendo falar em mandato tácito." (TST, E-RR 222.653/95.2, Ac. SBDI, J. 04.08.1998, Min. Rider de Brito).
8. BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica.
9. SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho.
10. Consoante o art. 142 da Lei n. 6404/76, cabe ao Conselho de Administração fixar a orientação geral dos negócios da companhia; eleger ou destituir diretores e fixar-lhes atribuições, fiscalizar a gestão dos diretores, dentre outras competências.
11. Amauri Mascaro observa que "o Conselho de administração da sociedade anônima não é um órgão subordinante de empregados, mas de definição das políticas da empresa, como deixa claro a legislação específica.". NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 458.
12. "Diretor. Sociedade Anônima. Vínculo empregatício. Sendo o reclamante diretor de sociedade anônima, eleito na forma da ‘lei’ e ‘subordinado’ tão-somente ao Conselho Administrativo, não é empregado.". (TST, RR 412290/97, 3ª t., Rel. Min. José Vasconcellos, DJ 19.05.2000, p. 317). Em sentido contrário: "Empregado eleito diretor de S/A. O empregado eleito diretor de sociedade anônima não é empresário (art. 12, III, da Lei 8.212/91) e, por estar sob permanente controle do conselho de administração (arts. 142 e 157, §1º, a, da Lei 6404/76), não perde a subordinação jurídica inerente à relação de emprego (En. 269 do TST).". (TRT 2ª Região, 8ª T. Rel. Juiz Raimundo Cerqueira Ally, DOESP 04.07.1996).
13. FIGUEIREDO, Antonio Borges de. Diretor de sociedade anônima pode ser empregado? Revista Síntese Trabalhista, ano IX, n. 106, Porto Alegre, Síntese, p. 23-29, abr. 1998. p. 26-27.
14. Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena afirma que "o exercício de mandato-diretor é problema diverso, que, inicialmente, obsta a formação do contrato de trabalho e, no decurso de um contrato de trabalho, acarreta-lhe a suspensão para todos os efeitos menos a contagem de tempo de serviço (CLT, art. 499).". VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. São Paulo: Saraiva, 1975.
15. BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica. p. 08.
16. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho.
17. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1944. p. 150.
18. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 459.
19. SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, José de Segadas, FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições de Direito do Trabalho.
20. "Em virtude da participação no capital, o sócio capitalista não somente assume a posição da responsabilidade social como se investe de poderes diretivos dos negócios da sociedade, quando não de mando da própria atividade do sócio de indústria. Este, geralmente um técnico, desenvolve seu trabalho em estado de subordinação, não no como, mas no quê, no onde e no quando. Com retiradas fixas e uniforme, o assalariamento do sócio de indústria dificilmente se deixa evitar.". VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. p. 268.
21. "Pouca ou quase nenhuma repercussão têm as três formas societárias acima examinadas, hoje almas jurídicas erráticas no mundo dos negócios, tomados por esquemas frios da responsabilidade limitada e incomensuravelmente dúcteis e expansivos das sociedades anônimas". VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. p. 268.
22. "Estando confirmada a alegação de que o autor era acionista majoritário e diretor-superintendente da empresa, afasta-se a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego, para declarar-se a carência de ação proposta.". (TRT 9ª R., RO 1311/86, 2ª T., Rel. Juiz Fernando Almeida, BJ 07/87).
23. BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica.
24. BARROS, Alice Monteiro de. Cargo de confiança - empregado ocupante do cargo: conseqüências práticas de sua qualificação jurídica. p. 14-15.
25. A Lei n. 421, de 23 de outubro de 1992, privatizou as relações de trabalho com a Administração Pública, que se tornaram relações de emprego. Atualmente a matéria é regida pelo DL n. 165, de 30 de março de 2001, Há algumas relações que foram excepcionadas dessa privatização, permanecendo como estatutárias, sendo previstas pelo art. 3º do referido DL (v.g., juízes, membros do Ministério Público, das Forças Armadas, professores universitários).
26. Nesse sentido, temos as decisões da Corte de Cassação italiana n. 1151, de 4 de fevereiro de 1998; n. 1434, de 11 de fevereiro de 1998; n. 3056, de 23 de março de 1998.
27. Decisões n. 4926, de 5 de junho de 1987, e n. 1899, de 25 de fevereiro de 1994.
28. Nesse sentido se encontram as lições de Antonio Vallebona e as decisões da Corte de Cassação n. 11565, de 6 de novembro de 1995; n. 3886, de 19 de abril de 1999; n. 2378, de 4 de dezembro de 2000. VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavoro: il rapporto di lavoro. v. II. 4ª ed. Padova: CEDAM, 2004.
29. No regime anterior era prevista pela lei uma duração máxima do trabalho diário de 8 horas, mais 2 horas de trabalho extraordinário, mas havia a controvérsia se este limite diário era autônomo ou alternativo àquele semanal de 48 horas mais 12 horas de trabalho extraordinário. In VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di Diritto del Lavoro. p. 175-176.
30. Nesse sentido, vide a decisão da Corte Constitucional italiana n. 101, de 7 de maio de 1975, e da Corte de Cassação n. 2476, de 20 de março de 1997.
31. VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. 14ª ed. Madrid: Editorial Tecnos. 2005. p. 169-170.
32. VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. p. 176.
33. Decisão do Tribunal Supremo espanhol de 6 de março de 1990. VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. p. 183.
34. VALVERDE, Antonio Martín, GUTIÉRREZ, Fermín Rodriguez-Sañudo, MURCIA, Joaquín García. Derecho del Trabajo. p. 544.
35. Yewes v. Noakes (1880); Performing Right Society v. Mitchell and Booker (Palais de Danse) Ltd. (1924); Short v. J. 7 W. Henderson Ltd. (1946), dentre outros casos. In HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. 8ª ed. Oxford: Oxford University Press, 2004. p. 20.
36. Stevenson, Jordan and Harrison Ltd. V. Macdonald and Evans (1952).
37. Argent v. Minister of Social Security (1968).
38. HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 22.
39. Tanna v. Post Office (1981) e Hitchcock v. Post Office (1980).
40. HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 27.
41. "Examples are given of managing executives and other persons with autonomous decision-taking power." HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 319.
42. HONEYBALL, Simon. BOWERS, John. Textbook on Labour Law. p. 27.
43. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. 17ª ed. Paris: Dalloz, 1994. p. 87.
44. Assim, foram considerados quadros pela jurisprudência francesa: um diretor adjunto que exercia uma autoridade sobre 19 empregados com as mais amplas iniciativas e responsabilidade; um trabalhador encarregado da gestão administrativa de pessoal: contratação, estabelecimento dos contratos, dispensas, larga autonomia de julgamento e de iniciativa, em uma empresa de quase 500 obreiros. Uma decisão cuidou de ressaltar que é o "grau de iniciativa e de responsabilidade que faz o quadro". LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 88.
45. Assim, se a empresa ocupa menos de 11 empregados ou se o obreiro tem menos de 2 anos de serviço, ele tem direito a uma indenização calculada em função do prejuízo real causado pela dispensa imotivada. Nos demais casos, a sanção pode ser a reintegração ou a indenização mínima de 6 meses de salários. A reintegração é raramente aplicada, não apenas porque o juiz não está obrigado a determiná-la, mas, sobretudo, porque a lei prevê expressamente que tanto o empregador quanto o empregado podem recusar a reintegração proposta pelo juiz. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 296.
46. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 89.
47. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 90-91.
48. A jurisprudência decidiu que um gerente (mandatário social) que detém a maioria do capital social não pode ser ao mesmo tempo um trabalhador, pois não haveria a quem se subordinar. Mas um sócio não gerente, mesmo que majoritário, pode pactuar um contrato de trabalho. LYON-CAEN, Gérard, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain. Droit du travail. p. 91.
49. BUITRAGO, Luis. Derecho y obligaciones de empleadores y trabajadores. 2ª ed. 1978. p. 281-282 apud ROJO, Francisco Javier Tamayo. Anotaciones al Código Laboral Colombiano. 2ª ed. Bogotá: Multiletras Editores. 2003. p. 261-262.
50. ROJO, Francisco Javier Tamayo. Anotaciones al Código Laboral Colombiano. p. 289-290.